在各类投融资项目中，为确保投资收益或债权的实现，投资人或债权人通常会设置抵押、质押、保证等法定担保措施。其中，保证（尤其是连带保证）作为一种信用担保，在实践中被普遍运用。但在部分项目中，担保方基于避免记入人民银行征信系统、“优化”公司财务报表以及规避出具内部决议文件的繁琐等原因，往往不同意以连带保证的方式进行担保，而是以提供差额补足承诺函或签订差额补足协议的方式来进行替代，差额补足也因此作为一种更灵活、便捷的商业交易安排被广泛采用，甚至被看做是一种创新。如果说差额补足协议一定程度上满足了“担保人”的需要，那么债权人的利益是否能够得到足够的保障。本文将从差额补足协议的性质及法律效力等方面予以探讨，不当之处，请不吝指正。
一、差额补足协议的法律性质
根据提供差额补足的义务主体是合同相对方还是第三人，差额补足协议基本可分为两种类型：一是合同双方之间成立的差额补足协议，主要见于各类投资性文件中，如结构化分层设计的信托计划、有限合伙（投资基金）对外进行股权（股票）投资、委托贷款等情形，双方约定由劣后份额持有人（LP）对优先份额持有人（LP）的本金及收益提供差额补足；二是由第三方提供的差额补足，这种主要见于各种形式的债权类文件中，如第三人为债务人贷款或者为回购义务人回购应收账款以及各类收益权（如股权、股票、有限合伙份额等）而形成的债务提供差额补足。
第一种情形是合同双方对投资风险及收益进行分配的有效约定，不涉及第三方，法律界定比较明晰，本文主要讨论第二种情形。对于第三人提供的差额补足，在外部表现形式上，往往由第三方提供单方承诺函或与债权人合同约定的方式进行承诺：“在债务人或回购义务人未履行合同义务的情况下，由第三方承担差额补足义务。
”对于该差额补足协议的界定，理论和实务中存在较大的争议。
一种观点认为构成保证，另一种观点则认为属于并存的债务承担[1]
。而此两者性质上完全不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。但两者在实务区分上却往往存在较大的难度，根据最高人民法院在其(2005)民二终字第200号判决：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。
而当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，不能以合同“名称”为准。差额补足本身的含义即是
“当债务人不履行债务时，差额补足义务人就债务人尚未履行的部分承担清偿责任”，结合《担保法》第6条[2]来看，差额补足具有较为明显的保证含义，可以视其为合法有效的保证，但这在司法实践中尚未有明确的司法解释或判例予以支持，在司法认定上仍具有一定的不确定性。
二、差额补足协议的法律效力分析
对债权人而言，这种司法认定上的不确定可能会对债权的实现和保障产生较大的不利影响，主要表现在差额补足协议的有效性以及差额补足义务人责任的承担方式上。
1、协议的有效性
从差额补足义务人的需求上来说，除了“优化”公司报表和征信记录，有时也为了规避《公司法》第16条[3]规定的公司对外担保应当依章程由董事会或者股东（大）会决议的程序性要求。但正如前文所述，差额补足协议本身具有较为明显的保证含义，司法实践中完全可能被认定为保证。在这种情况下，尤其保证人是在“为公司股东或实际控制人提供担保”时，董事会或者股东（大）会决议文件的缺失或无效，因为违反《公司法》第16条规定在司法实践中存在被认定为无效的风险。
对合同效力进行否定性评价的依据是《合同法》第52条[4]，在公司对外担保问题上，所涉及的是该条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”。而根据《<合同法>解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制规定。”因此，要判断违反《公司法》第16条的担保合同效力，首先必须解释和确定该条款是效力性强制规定还是管理性强制规定。虽然最高法在（2012）民提字第156号判决中将公司法第十六条第二款界定为：“旨在限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质是内部控制程序，宜理解为管理性强制性规范，违反该规范不必然导致合同无效，否则将会降低交易效率和损害交易安全。”
但从根本上来讲，管理性强制规范和效力性强制规范的辨别属于个案中法官价值判断的范畴，而且即使合同属于“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力[5]。”（2014）穗中法金民终字第1721号判决就据此做出了无效认定：“基于贤成集团是贤成矿业的实际控制人，由于贤成矿业作为上市公司，其股权结构具有特殊性，导致股东的利益与实际经营人的利益相分离，经营者的利益不能代表全体股东的利益。据此，其对外作出重大决定理应严格依照相关的法律法规的规定执行。根据《公司法》第十六条第二款，以及《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》等规定，明确规定了上市公司为实际控制人提供担保的前提条件。但该担保行为，确未经过股东大会的同意，从而违反了前述法律法规的规定。故贤成矿业公司为贤成集团公司提供的担保应属于无效。”
类似情况的还有国有企业，从国有企业的性质还有相关法规的规制（特别是《企业国有资产法》
第三十条、第三十三条[6]等）来看，国有企业对外提供担保，尤其是为股东和实际控制人提供担保时，将面临类似的法律风险。
因此，从总体上来看，有权机构决议文件的缺失或无效原则上不应当影响担保合同的效力，但对于上市公司和国有企业对外提供的担保，尤其是其为股东或实际控制人提供担保的情形下，不能完全排除担保合同无效的风险。
2、差额补足是否构成连带清偿责任[7]
在保证差额补足协议有效的前提下，那么接下来的问题就是要确定差额补足义务人的责任承担方式——是否对差额债务承担连带责任？
对于债权人而言，连带责任保证是最重要、最可靠的信用担保方式，除了连带保证作为法定担保物权，法律界定比较清晰之外，债权人更看重的是连带保证人对保证债务承担的补充连带责任。而补充连带责任的核心是当债务人未履行到期债务时，只要债权人提出主张，保证人或补足义务人就应当按照债权人要求或合同约定的期间履行保证或差额补足债务。但部分差额补足协议由于约定模糊，尤其是仅简单约定“债务人不能清偿到期债务时”，符合一般保证或一般清偿责任的构成，可能会赋予差额补足义务人先诉抗辩权，而非连带责任。
因此，不管差额补足协议性质的如何认定，在保证协议效力的前提下，最重要的就是在合同中明确约定差额补足义务人对原合同债务承担连带清偿责任。
三、差额补足协议注意事项
1、确保差额补足协议规范、有效。
加强对借款合同、担保合同形式要件的控制，有效核实签字人身份、授权和公司公章印鉴真实性，防范因假签名、假签章导致的合同无效风险。
同时，要对有权机构决议文件进行必要的形式审查，在差额补足协议可能构成保证的情况下，重点关注上市公司或国有企业提供的差额补足，尤其是上市公司或国有企业为其股东或实际控制人提供差额补足时，必须要对有权机构决议文件进行审查，避免因为未尽到必要的审查义务而使合同无效。
2、合理约定合同条款，重点设置差额补足义务人的连带责任和责任承担范围。
要在合同中明确约定：“当债务人未履行或未足额履行到期债务时，差额补足义务人承担连带清偿责任。”如果义务人对连带责任的表述比较敏感或排斥，正如前文提及，连带责任的核心是只要债权人提出主张，保证人或补足义务人就应当按照债权人要求或合同约定的期间履行保证或差额补足债务。因此，可在合同中约定：“差额补足义务人应在收到债权人通知后的X个工作日内履行差额补足义务。”此种约定同样可以达到补充连带责任的法律效果。
此外，差额补足协议还应对义务人承担的差额补足责任范围（计算方式）、补足通知如何送达、违约责任、是否需要公证并赋予合同强制执行效力等问题进行约定。
3、当债务人违约时，及时要求差额补足义务人承担补充责任。
鉴于差额补足协议有被认定为保证的可能，而合同又未约定保证期间的情况下，法律规定保证期间为6个月，债权人应在该期间内要求保证人承担保证责任，否则保证人免除保证责任。
总结
差额补足协议在法律性质上存在一定的争议，但无论是保证还是并存的债务承担，其法律效果却倾向一致。因此，债权人更应当关注协议的无效性风险以及差额补足义务人的连带责任、责任范围、违约责任等协议条款的约定上，通过完善的合同条款和规范操作来规避风险。
[1]
并存的债务承担又称债务加入，是指债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。
[2]
《担保法》第六条：
“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
[3]
《公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
[4]
《合同法》第52条 有下列情形之一的，合同无效：
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3、以合法形式掩盖非法目的；
4、损害社会公共利益；
5、违反法律、行政法规的强制性规定。
[5]
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
[6]
《企业国有资产法》
第三十条：国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。
第三十三条：国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。
[7]
连带责任：是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。连带责任确定后，依债务人承担责任的先后顺序不同，可将连带责任划分为并行的连带责任与补充的连带责任，连带保证人的保证责任属于补充连带责任。
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