加载中…上市公司对外担保实务（一）
(2017-05-12 14:30:42)一、关于上市公司对外担保的相关规定
现行有效的涉及担保的法规包括：《公司法》、《沪、深上市规则》、《上市公司公司章程指引》、《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号文）、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2012年修订）》等。
《公司法》：“第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
“第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《首次公开发行股票并上市管理办法》：“第二十六条 发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。”
《上市公司公司章程指引》：“第四十一条公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。
（一）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额,达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；
（二）公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；
（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（四）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”
《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）：“二、上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。五、上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。”
《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号文）（下称“56号文”）：“上市公司对外担保应当遵守以下规定：
（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50％以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。
（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50％。
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）：“（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形:
1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2012年修订）》：“公司应当披露报告期内公司对外担保（包括公司自身的对外担保及其子公司的对外担保，不含公司对子公司的担保）的发生额和报告期末的担保余额，以及报告期内公司对子公司提供担保的发生额和报告期末对子公司的担保余额。”
二、上市公司对外担保相关问题汇总
1、对外担保的定义和计算：
在对56号文的解释，即证监会上市部2003年出具的《关于执行<关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知>若干问题处理意见的复函（上市部函[2003]296号）》中，明确规定了上市公司对外担保指的是“上市公司这一法人实体对外担保额以及控股子公司、参股子公司等各个法人实体的对外担保金额，乘以上市公司持有的该公司的股份比例”。其中，上市公司对子公司的担保也应算作对外担保。该文指出：“‘关联方’的定义按财政部《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》规定执行，上市公司对其控股子公司提供资金或担保须遵守《通知》（即56号文）的规定。上市公司对其控股子公司提供担保须按照《通知》的规定，履行董事会审议或股东大会审议程序，上市公司对其控股子公司提供担保的情况在半年度报告和年度报告中予以披露。”
案例：《芜湖亚夏汽车股份有限公司对外担保管理制度》：“第二条本制度所称对外担保，是指公司以第三人的身份为债务人对于债权人所负的债务提供担保，当债务人不履行债务时，由公司按照约定履行债务或者承担责任的行为。本制度所述的对外担保，包括公司对控股子公司的担保。担保形式包括保证、抵押及质押。”
2、在计算对外担保总额占净资产的比例时，净资产是按照合并口径还是母公司口径计算？
答：《上海、深圳证券交易所股票上市规则》：“上市公司发生‘提供担保’交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10％的担保；（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；（四）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30％的担保；（五）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50％，且绝对金额超过5000
万元以上；（六）本所或者公司章程规定的其他担保。”
在规则的最后释义中“净资产”是指归属于公司普通股股东的期末净资产，不包括少数股东权益金额。所以，这里净资产应该是合并报表口径。
案例：华邦制药2011年5月通过的《对外担保管理制度》：“第四条本制度所称“公司及公司控股子公司的对外担保总额”，是指包括公司对控股子公司担保在内的公司对外担保总额与公司控股子公司对外担保总额之和。本制度所称的“总资产”、“净资产”以公司合并报表为统计口径。”
3、关于对外担保披露
（1）年报披露：《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式（2012年修订）》：“公司应当披露报告期内公司对外担保（包括公司自身的对外担保及其子公司的对外担保，不含公司对子公司的担保）的发生额和报告期末的担保余额，以及报告期内公司对子公司提供担保的发生额和报告期末对子公司的担保余额。”
（2）公告披露：公司所做的对外担保（包括其为子公司提供的担保）要及时披露。
案例：天方药业2012年9月披露公告：“经公司第五届董事会第十四次会议审议,同意公司为控股子公司上海普康药业有限公司在招商银行股份有限公司上海闵行支行的授信1700万元提供担保，期限为一年。”
（3）当出现被担保人债务到期后15个工作日未履行还款义务，或是被担保人破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形，或者债权人主张担保人履行担保义务等情况时，上市公司有义务及时了解被担保人的债务偿还情况，并在知悉后及时披露相关信息。
（4）上市公司应及时披露履行担保责任后向债务人的追偿情况。
三、关于上市公司对外担保的规范体系
（一）关于公司对外担保的总体要求
1.原则性规定
根据《公司法》第十六条第一款[1]的规定，除了《公司法》的特别规定外，法律赋予了公司章程决定公司对外担保的决策机构和限额的权利，同样也明确了公司对外担保的决策机构只能是董事会或者股东会、股东大会，而非其他机构或个人，未经上述机构审议并作出决议，公司对外担保即存在法律程序瑕疵。
在2005年新《公司法》出台之前，旧《公司法》中除了就限制公司为股东或其他个人债务提供担保外作出规定外，并未就公司正常经营活动中的对外担保行为予以规范或指引，从而导致实践中大量公司董事、经理肆意以公司名义对外提供担保，严重损害公司利益，影响公司的可持续发展。因此在新《公司法》中就公司对外担保事项作出了原则性规定。
2.限制性规定
公司尤其是上市公司股东或实际控制人为其利益，通常会利用其股东或实际控制人优势地位，要求公司为之提供担保，利益由股东或实际控制人独享，风险却由公司承担。因此，在基本原则之外，为防止公司股东或实际控制人滥用权利损害公司及其他利益关联主体的权益，《公司法》第十六条第二款、第三款[2]，就公司对股东或实际控制人提供担保的决策机构、回避及表决事项作出了限制性规定。
对于上市公司而言，该限制性规定显得尤为重要，目前我国境内上市公司股东一股独大现象仍比较严重，控股股东或实际控制人及其关联方通常能够实质性控制上市公司董事会、经营管理层，现有上市公司对外担保实践中，担保对象为控股股东或实际控制人及其关联方的占有一定比例。在上市公司为控股股东或实际控制人提供担保的情况下，其他中小股东在该担保表决事项中具有决定性作用，从而避免上述担保损害上市公司利益，并最终保护中小股东、外部债权人等主体的权益不受损害。
（二）关于上市公司对外担保的特别规定
1.担保总额的限制
《公司法》第一百二十二条之规定[3]，相较《公司法》第十六条第一款，直接明确规定上市公司一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应履行更加严格的内部决议程序，而非按照《公司法》第十六条第一款的规定由上市公司章程对决策机构和程序作出规定。
此外，《通知》第一条第三项规定必须经董事会审议通过后由股东大会审批的对外担保中，包含：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。
虽然上述两条规定均就上市公司对外担保总额的决策机构和程序作出了限制性规定，但二者之间仍存在一定差异：第一，主体存在差异，《公司法》仅就“上市公司”的对外担保总额进行了约束，《通知》的约束主体却包含了“上市公司及其控股子公司”“，因此其扩大了计算对外担保金额总额的主体，相应缩小了非股东大会机构的决策权限；第二，担保额度参考标准不一致，《公司法》规定的上市公司对外担保额度之参考标准的计算基数为上市公司资产总额，而《通知》规定的计算基数则是最近一期经审计的上市公司净资产额；第三，决议通过要求不一致，《公司法》一百二十二条规定该事项属于对上市公司股东大会特别决议事项，即须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过方可，而《通知》并未对此作出强制性要求。
需要注意的是，首先，关于上述规定提及的上市公司资产总额或净资产额的认定问题，法律或相关司法解释并未予以释明，但参考监管部门规范性文件、《上市公司章程指引（2014年修订）》第四十一条的规定和《上海证券交易所股票上市规则》“释义”第（十三）条关于“净资产”的规定，宜认定为上市公司合并报表项下经审计的最近一期资产额；其次，尽管《通知》第一条第（五）款[4]就上市公司对外担保信息的披露作出了规定，但是，上述规定并未要求上市公司披露在“一年内”（法律或司法解释并未对该“一年内”进行定义，但参考证券交易所规则等相关规定宜理解为“连续十二个月内累计计算”）的对外担保总额。若上市公司未按照规定披露或及时披露对外担保情况，如何判断上市公司对外担保金额是否超过了公司资产总额的百分之三十或净资产的50%，对外部债权人而言仍存在一定难度。因此，如从审慎的角度出发，除了关注并核实上市公司已披露信息外，还应当要求上市公司提供其最新对外担保数据以供核实和判断并要求其承担不实披露的法律责任，以证明外部债权人已尽到善意第三人的尽职和审慎义务。
2.单笔担保金额的限制
根据《通知》第一条第三项规定，上市公司单笔对外担保金额超过最近一期经审计净资产10%的担保须经董事会审议通过后，提交股东大会审批。如上市公司因大额对外担保而承担担保责任，在缺乏反担保措施或反担保措施难以实现的情况下，将会严重影响其生存和发展。因此，除对上市公司对外担保的总额进行限制性规定外，《通知》要求单笔大额对外担保提交股东大会审议，以维护上市公司及其股东的权益。
作为金融机构债权人，如经综合评估同意接受上市公司为金融债权提供超过其最近一期经审计净资产10%的大额担保，则应当严格按照《通知》的规定取得上市公司股东大会审议通过的决议文件，避免因法律程序瑕疵而引起上市公司股东或其他利益主体的抗辩，以防止影响作为债权主要风险控制措施的上市公司担保的效力，最大限度控制法律风险并维护债权人合法权益。
3.对担保对象的特别要求
《通知》第一条第三项规定必须经董事会审议通过后由股东大会审批的对外担保中，还包含：1.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；2.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。分别从担保对象自有偿债能力、与上市公司的关联度等不同角度对上市公司审议上述对外担保提出了特别要求。
（1）如何理解“为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保”
首先，除了金融、交通运输、基础设施建设、房地产、电力等少数行业外，其他行业内上市公司若资产负债率超过70%则说明其偿债能力偏弱，不能按期偿还债务的风险较大。因此，为资产负债率超过70%的担保对象提供担保，上市公司最终承担担保责任的可能性大于为资产负债率合理的对象提供的担保。对此，《通知》将担保对象的资产负债率作为刚性指标加以约束。
其次，担保对象资产负债率所依据的报表类型、计算时点存在不确定性：第一，究竟是以合并财务报表还是个别财务报表计算资产负债率，《通知》并未予以明确，但因合并财务报表更能综合反映担保对象包含偿债能力在内的整体财务状况，笔者认为宜以合并财务报表为计算依据；第二，财务报表的数据系动态变化的，对外部债权人而言，首选应是最近一期经审计财务会计报告，次选应为担保对象通过定期报告、临时报告等公开文件披露的财务会计报告，如无法通过上述方式取得或担保对象提供的财务会计报告数据期末期初数变化较大，则可综合考虑以可获取的最新财务报表数据为计算基础；第三，该资产负债率的计算是否应包含本次新增担保债务，并无明确规定，但如从严掌握则应将新增债务纳入本资产负债率的计算。总之，《通知》的本条规定相对宽泛，实践中易存在争议，从外部债权人保护自身权益角度出发，如以上述任一方式计算出的担保对象资产负债率超出70%，则建议要求提交上市公司股东大会审议。
（2）如何理解“对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”
本条系《公司法》第十六条第二款在上市公司层面的具体体现，但是扩大了《公司法》规定的担保对象的适用范围，除了股东、实际控制人外，还包含其关联方。《公司法》第二百一十七条就关联关系的含义进行了原则性解释，而《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号）规定其所称“关联方”按财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定执行。再结合证监发[2005]120号《通知》第四条规定：“《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号）中与本《通知》规定不一致的，按本《通知》执行。”因此应以《企业会计准则第36号--关联方披露》作为本条“关联方”的判断标准。
但错综复杂的关联关系，并非外部金融债权人所能完全知悉的，因此除了完成查询工商登记、上市公司公告及定期报告等尽职调查工作外，还应由上市公司和债务人是否存在本条规定的关联关系作出说明，以供参考和判断。
4.其他情形
《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称股票上市规则）第9.11条规定应当在董事会审议通过后提交股东大会审议的担保事项，包括:按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上。深市中小板、创业板《股票上市规则》同样作出了类似规定，但此时对外担保金额累计计算范围仅限于上市公司而不包括其控股子公司，在此情形下，不仅应考虑连续十二个月内总额的限制，还应关注担保金额是否超出规定标准，如同时符合则应提交上市公司股东大会审议。
须特别注意，根据《公司法》第一百一十二条[5]、《通知》第一条第（四）项[6]、《股票上市规则》[7]的规定，董事会权限内的对外担保审议事项，应同时满足：（1）必须经全体董事的过半数审议通过；（2）必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并作出决议。因此应同时审查上市公司董事人数和就对外担保事项出席董事会的董事人数，以要求上市公司董事会审议程序符合上述规定。此外，还应特别关注《公司法》第一百二十五条之规定[8]。对于董事会权限外的对外担保审议事项，同样须由董事会审议通过后提交股东大会审议，但在此情形下董事会审议阶段则只须满足上述第（1）项条件即可。
法律、监管部门规范性文件及交易所规则之所以对上市公司特定情形或特定对象的担保行为作出更加严格的规定，主要目的即是防止上市公司在控股股东、实际控制人或董事会的主导下非为全体股东利益对外提供担保，使得上市公司承受较重的或较大代偿可能性的或有债务负担，从而影响上市公司经营、发展，并最终损害上市公司、股东、债权人的利益。
来源：企业上市
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