第三章：行政诉讼

为原告代理履行法定职责行政诉案

代理词

尊敬的审判长，法官，人民陪审员：

我们受山西大医院的委托，代理其参加诉被告天津市司法局就第三人天津市天意物证司法鉴定所违规鉴定事项履行法定职责一案一审诉讼活动，在参加了法庭公开调查审理之后及已经充分发表质证意见的基础上，现依据事实与法律，主要针对被告答辩及行政法依据，发表以下辩论意见。

一、关于“答辩人具有作出《答复书》的主体资格”

对此，原告没有任何疑义，也正因为此，才向贵机关投诉以及提起本案诉讼。

二、关于“答辩人作出《答复书》认定事实清楚”

对此，原告不能认同：

1.       关于是否有“实时监控摄像资料”，主要鉴定人张继森明确回答被告调查：没有实时监控摄像资料（见被告证据33页）。被告如何支持认定第三人“1.从山西大医院CCU病房监控录像显示：...”《回函》主张？请答辩人注意：“实时监控摄像资料”和第三人及被告演绎出来的“CCU病房监控录像照片”的物质、概念及意义是不一样的，不要移花接木，不应混淆是非。

2.       关于“未写明采用的规范依据”，事实上是“没有采用规范依据”，被告调查出该鉴定采用什么规范依据了吗？没有！直至今天的法庭调查上，没有任何表示，更谈不上举证。所以，明明就是违反了中华人民共和国司法部令第132号《司法鉴定程序通则》第二十三条规定（鉴定意见需要依据规范标准做出），而非仅仅是“与文书2的相关规定不符”。把“没有规范”偷换概念为“没写规范”，避重就轻导致了《答复书》事实不清、定性不准。

3.       关于“天意及鉴定人承办该鉴定符合其司法鉴定业务范围的资质和条件”，根据是什么，符合《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》“鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。”标准吗？《答复书》没有任何说法，能够事实清楚吗？！

在今天的法庭调查中，被告对此有了说法：一是依据鉴定人具有临床法医鉴定资质证书认定；二是行政行为不受最高院司法解释影响。被告如是说不能说没有道理，但是，第三人接受人民法院委托完成诉讼相关鉴定工作，如何能不受司法解释规制？和临床医师一样，全国数百万医师都必须是具有医师资质证书，但是，能够达到专家标准（高级职称）的也就是数十万；本案例中，第二鉴定人董超是有临床法医鉴定资质，但是，连职称都没有，如何能够替代专家作为医疗损害责任纠纷案的鉴定人？这就好比把一台需要专家完成的高难度手术的手术刀交给了医学院校刚刚毕业入职（无职称）的医生手中，性质都是在草菅人命！

4.       关于鉴定人出庭作证“回答了与鉴定相关的问题”，不是被调查人自己说，也不是调查人“打个电话”就能“事实清楚”的问题。被告应当依据法规行使调查权，调取相关庭审笔录，才可能事实清楚。

5.       关于收取鉴定费违规问题：其一，超标准收费没有查处，司法行政部门对鉴定机构依法执业及收费负有监管义务，没有投诉不是免除其履行法定职责的理由；其二，《鉴定收费管理办法》第十三条第二款规定，“司法鉴定机构向委托人或当事人收取其他相关费用，应当提供费用清单和合法票据，不能提供费用清单和合法票据，委托人和当事人可以不予支付相关费用”，而被投诉人始终没有提供清单，也是收费违规之处。

三、关于“答辩人作出《答复书》适用依据准确”

对答辩人依据《投诉处理办法》第十条、第十一条、第十五条、二十二条程序性规定作出本答复无异议。但是：

1.     被告举证《投诉调查电话记录》是否符合第十七条关于调查方法之规定？如何确认被调查人身份，是否“制作笔录”，“签字或盖章”？

在今天的法庭调查中，面对原告的质疑，被告又声称不是调查活动！明明被告是作为证据举证，证据名称【投诉调查】，经过原告的质证又不承认是调查工作了，那是什么工作？我们不知道该证据还是不是被告作出行政行为的证据！

更有甚者，被告代理人在法庭上道出了一些真情：被告举证的调查活动证据，只是调查证据的一部分…请问行政诉讼被告，是否有违行政诉讼原则？

2.对于适用第二十一条之（二）即“批评教育”而不是（一）“行政处罚”，没有依据及理由说明。

四、关于“答辩人作出《答复书》履行程序合法”

原告对答辩人履行的程序过程没有任何异议，也正因为此，原告在起诉中没有任何相关问题及主张，无须答辩！但是：

关于“专家意见”其一，没有直接咨询；其二，专家没有签字；其三，违背专家意见。这些在贵机关调查中已经一清二楚违反部令的问题，在答复书及答辩中都只字未提？并且，行政机关也没有直接调查落实相关问题，包括上述《投诉调查电话记录》违规问题，所以，本案例被告履行程序合法，并不等于履行了法定职责！

五、关于作出答复书的法律依据

1.  根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》十二、十三之规定（十二、鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范；十三、鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。）被告强调适用其十一“鉴定人应当出庭作证”之规定，并不免除之后十二、十三法律规定的当事人对鉴定意见投诉权利及司法行政机关监管查处的义务。

2.  根据《司法鉴定机构登记管理办法》第十条之（四）（五），再次明确了省级司法机关对鉴定机构的监督检查、调查处理法定职责。

3.  根据《司法鉴定人登记管理办法》第九条之（三）（四）规定，再次明确了省级司法机关对鉴定人的监督检查、调查处理法定职责。

4.  根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条之规定，原告投诉事项属于（二）违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的；（三）因不负责任给当事人合法权益造成损失的；（四）违反司法鉴定收费管理规定的等法定情形，被告应当履行法定职责予以调查处理及答复。

5.  根据《司法鉴定程序通则》，被投诉人违反了其中第二十三条（应当采用规范）；第三十三条（专家意见要求）；第三十五条（鉴定复核程序）；第四十三条（鉴定人作证义务）。

6.  根据《天津市司法鉴定收费管理办法》第十三条：司法鉴定机构向委托人或当事人收取司法鉴定费，应当出具合法票据。司法鉴定机构向委托人或当事人收取其他相关费用，应当提供费用清单和合法票据。不能提供费用清单和合法票据，委托人或当事人可以不予支付相关费用。第十六条第二款：司法行政机关对违反司法鉴定收费管理办法的行为进行查处。第十七条：任何公民和组织发现司法鉴定机构有价格违法行为的，可以向司法鉴定机构所在地价格主管部门、司法行政部门举报、投诉。

鉴于被告没有完整提供《司法鉴定执业活动投诉处理办法》，原告作为本代理词附件一并提交法庭。

谢谢大家！

原告：山西大医院

代理人：周 斌 张旭升

                 2019年9月12日

                       （2019-9-15完成整理）