最高院第五巡回法庭裁判思路（三）

承接之前两篇推文，蓝色部分为笔者看法。

11、非必招项目的招投标文件能否作为结算工程价款的依据（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要）

根据《招标投标法》第四十六条规定，不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。此条规定并未区分必招项目与非必招项目，应一体适用，后续签订的澄清文件、其他协议无效。

《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对必招标项目做出了界定，像民营投资的科技、教育、社会福利、商品住宅项目都不再属于必招项目。

12、存在涉嫌刑事犯罪因素的民事案件受理问题（最高人民法院第五巡回法庭2019年第46次法官会议纪要）

根据《九民纪要》规定精神，同一当事人基于不同事实分别发生民事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民事案件与刑事案件应分别审理。在公司员工（如总经理助理）未经授权伪造印章，以公司名义对外签署合同并卷款跑路的案件中，合同相对方起诉该公司的民事诉讼不因员工的刑事犯罪而中止审理，二者分属不同事实，应分别审理。民事诉讼中查清该公司是否因表见代理而承担责任，刑事诉讼中追究员工的合同诈骗罪刑事责任。因此存在涉嫌刑事犯罪因素的民事案件应予以受理。

在上述的例子中，存在员工构成表见代理的可能性，公司向合同相对方承担责任，同时刑事案件的款项追缴后也应返还给合同相对方，但不能重复获赔，重复部分应返还给该公司，这就需要审理民事案件的法院和审理刑事案件的法院做好执行阶段沟通工作。并且该公司往往利益会受损，因为不排除该员工卷款后挥霍导致最终无法偿还款项的可能性。

笔者认为该员工在刑事案件中支付的被害人谅解金并非损害赔偿的一部分，应专属于被害人，不存在考虑是否重复获赔的问题，那么像此类案件中谁才是被害人？是该公司还是合同相对人，我觉得要分情况讨论，如果表见代理成立，则合同生效，合同相对人根据合同接受该公司的履行行为，显然该公司是被害人，被害人谅解金归属于该公司；如果表见代理不成立，则合同无效，此时合同相对人是受害人毋庸置疑，但该公司是否也属于受害人需要进一步分类讨论，如果法院判决该公司需要承担一定比例的缔约过失责任则该公司也是受害人，如果法院并未判决该公司承担责任则该公司并非受害人。因此总的来说，该案情形也绝非简单的三角诈骗受害人唯一。

刑民交叉案件处理可遵循以下几点：

涉嫌涉众型经济犯罪民事案件，主要是非吸、集资诈骗、诈骗等罪名，由于涉及人数多，一一民事诉讼成本较大，因此一律先刑后附民，在刑事案件追缴退赔中弥补被害人损失。

涉嫌其他经济犯罪的民事案件，如挪用资金、职务侵占、假冒专利等，民事案件照常受理。

关于民间借贷纠纷中涉嫌刑事犯罪案件，如果民间借贷案件本身是集资诈骗或非吸，则不受理民事案件，直接走刑事；若只是有关联但不是同一事实则继续审理民事案件；若民间借贷基本事实要以刑事案件审理结果为依据的，则中止审理民事诉讼。

关于借用公章、单位介绍信涉及刑事犯罪案件，由于刑事犯罪主体与民事诉讼被告并非同一主体，应分别受理（也就是上面的那个例子）。

13、法人分支机构未经法人授权所作债务加入承诺的效力与责任（最高人民法院第五巡回法庭2019年第47次法官会议纪要）

法人分支机构不具有独立的民事主体地位，虽然可以自己名义从事民事活动，但所实施的民事行为后果最终归属法人，其从事民事活动范围源于法人概括授权，债务加入通常不属于分支机构日常经营活动范围（专门出具保函的金融机构除外），此举会使法人陷入为他人承担债务的风险之中，损害法人利益。参照《担保法司法解释》第十条规定，法人分支机构提供不真正连带担保尚需法人特别授权，举重以明轻，债务加入更需要法人授权，未经法人授权所作债务加入承诺无效，因此对债权人造成损失的，分支机构根据过错承担相应的民事责任。

这个纪要出台时还没有民法典，在后续《民法典担保制度解释》第十一条规定，公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。这一条文吸收了《担保法司法解释》第十条规定，变“保证”为“担保”，把债务加入这种非典型担保也吸纳了进来，至此关于这一点也就没有法律漏洞了，这个司法解释的细节还是蛮精妙的。

14、诉讼中转让债权的当事人是否有权申请再审（最高人民法院第五巡回法庭2019年第48次法官会议纪要）

当事人诉讼中将争议权利义务转让给第三人的，除受让人申请替代原权利人参加诉讼且被人民法院批准外，诉讼仍在原当事人之间进行，转让人的诉讼当事人资格和诉讼地位不变。申请再审是基本诉讼权利，自然为转让人所享有。生效判决确定债权转让适用债权受让人不能申请再审的规定，诉讼中债权转让则适用诉讼继承规则。

司法实践中，2014年最高院指导案例34号李某玲、李某裕申请执行厦门海洋实业（集团）股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案确立了当事人恒定原则，即确定的权利人在执行程序前转让债权，受让人可以作为申请执行人申请执行，无须法院裁定变更申请主体。

2015年《民事诉讼法司法解释》第249条规定，民事权利转移不影响当事人诉讼主体资格和地位，受让人可以无独立请求权第三人身份参加诉讼，法院也能够直接将受让人替代为当事人。至此，当事人恒定原则为基础、诉讼继承原则为例外的模式确立。

基于上述司法解释，如果受让人代替原权利人参加诉讼，会成为裁判文书载明的权利义务主体，享有申请再审权利，转让人退出诉讼自然丧失申请再审权利；若受让人未替代原权利人参加诉讼，也未作为无独三参加诉讼，转让人仍是裁判文书载明的权利义务主体，享有申请再审权利，但受让人是裁判文书确定的权利义务实质承受者，因此若受让人和转让人意见一致，则转让人也能申请再审，如果意见不一致，就比较麻烦，法院应在查明事实后根据真实权利人的意思作出处理。

需要强调的是，上述强调的是诉讼中转让债权，若判决生效后转让该债权的，从维持法律关系稳定角度出发，是没有权利申请再审的。

15、项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任（最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官会议纪要）

项目经理以工程项目部名义对外借款，行为人虽具有代理外观，但对外借款一般不属于其职权范围，且借条上并未写明所借款项的实际用途，款项均进入项目经济的个人账户，相对人无法证明该笔款项用在了工程建设，因此不能由公司承担还款责任，应由项目经理个人承担还款责任。

这是典型的不符合表见代理的情形。