建设工程借用资质（挂靠）及内部承包认定问题分析-基于法院视角

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前言：建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理（包括聘任的项目经理）等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力、财务等实施有效监管并对外独立承担民事责任的，应认定为企业内部承包合同。

 

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1如何认定借用资质（挂靠）

借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的 ") 0px 100% / auto 2px repeat-x transparent; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;">建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。

前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：

1、借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人没有产权关系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；

2、借用资质（挂靠）人在施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

3、借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费为目的的出借账户），不参与工程施工、管理、不承担工程质技术、质量和经济责任的；

4、出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上的工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；

5、施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同义务及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；

法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。

2如何认定内部承包

建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理（包括聘任的项目经理）等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力、财务等实施有效监管并对外独立承担民事责任的，应认定为企业内部承包合同。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：

1、合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理或聘任的经理等本企业职工，两者之间在管理与被管理的行政隶属关系的；

2、发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；

3、承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业缴纳承包合同保证金的；

4、施工现场的项目经理或其他现场管理人员接收建筑施工企业的任免、调动和聘用的；

5、承包人组织项目施工所需要的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；

6、承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照合同约定对经营利润进行分配的

内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人即建筑施工企业。