工程总承包单位是否可否将施工部门的主体结构对外分包？

如何分包可以避免合同被认定无效？

每日建工案例选 2022-12-20 20:57 发表于河南

案例评析

由于工程总承包这一模式将传统的设计、施工、采购、设备安装与调试合为一体，而目前工程总承包商实际上大多仅仅具有单一的设计经验或施工经验。在目前乃至今后相当长的一个时期里，工程总承包单位承接项目之后需要将其中的施工部分(设计单位作为工程总承包的情形）或设计部分（施工单位作为工程总承包商的情形）对外进行分包。

一、分包是否存在违法并导致合同效力瑕疵的法律风险？1.根据现行法律与相关政策的规定，施工总承包商就有关的施工部分无法再行主体结构的对外分包，而工程总承包商则可以就其中的设计部分（施工单位作为工程总承包商的情形）或施工部分（设计单位作为工程总承包的情形）对外进行合法分包。

例如,《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）指出："工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。”

2.工程总承包单位进行相关的设计部分或施工部分的对外分包时，应当意识到，如果工程总承包合同中没有相关约定,且未能得到建设单位的书面确认,则有关的分包存在违法风险。

类似本案，虽然一审法院基于建设单位与秦皇岛设计院之间的施工合同关系认定，而认为秦皇岛设计院将主体结构部分的施工对外分包的行为构成违法分包的判决，在二审中遭到了二审法院的否定。但是，违法分包本身的认定结果仍然得到了二审法院的维持。其原因正在于，二审法院审理查明认为，“秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料。”

二、工程总承包分包中的操作建议

1.工程总承包单位应注重完善合同管理，针对工程实践和自身的实际需求制定相应的合同文本。例如，对于工程总承包的合同体系加以描述，在确需拆分的合同文本中，加人整体项目的描述性条款,指出本合同系某工程总承包合同体系中的某一环节。避免类似本案的纠纷出现后，无法证明全案事实。

2.工程总承包单位应设立合理有效的公司内部管理体系，注重与项目一线人员的交流。对于工程总承包项目是否确需分包、如何分包等问题进行事先调研，将相应的需求明确写人与建设单位签署的合同之中，或者在确定分包单位时应取得建设单位针对有关分包的许可确认。

3.工程总承包单位应加强与建设单位的交流，内部制定明确的沟通规范，设立文档备案制度，以便发生纠纷后能够予以査证。空口则无凭，类似本案中秦皇岛设计院仅在庭审中口头陈述分包合法，却不能提供任何相关证据，显然无法得到法院的判决支持。

4.对于工程总承包合同的拆分，实践中有一部分单位是为了实现避税的目的。建议在确定合同形式前应当先行联系当地税务部门，掌握当地的具体税收政策，避免盲目拆分。

裁判要旨

新钢铁公司与秦皇岛设计院签订《建安工程施工合同》《设备供货合同》，将新钢铁石灰竖窑项目，包括设计、供货、土建、安装和电气工程等一切工作内容发包给秦皇岛设计院，两份合同构成建筑工程总承包合同，秦皇岛设计院是工程总承包人。

秦皇岛设计院将其中施工合同分包给建安抚顺公司，双方形成的法律关系是建设工程施工合同关系。《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条以及《合同法》第二百七十二条均规定，总承包人进行分包的，应当事先征得发包人的同意。

本案中，秦皇岛设计院在与新钢铁公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经建设单位新钢铁公司同意分包施工合同的书面材料，因此秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效。

案情简介

上诉人（原审被告）：秦皇岛设计院被上诉人（原审原告）：建安抚顺公司

原审被告：中冶东方公

秦皇岛设计院系中冶东方公司的下属机构。2015年2月6日秦皇岛设计院与新钢铁公司签订一份《建安工程施工合同》，承包内容为：新钢铁公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装、电气工程）等涉及的全部工作内容，承包方式为包工包料，计价方式为总价包干。

2015年3月6日，秦皇岛设计院与建安抚顺公司签订了一份《建安工程施工合同》，秦皇岛设计院将新钢铁公司新建石灰竖窑建安工程中的土建、安装等工程分包给建安抚顺公司，承包方式为：承包人包工包料，计价方式为总价包干。各项指标达产考核合格后，建安抚顺公司提供完整的竣工资料和竣工验收报告，工程结算核对完毕，经新钢铁公司审计部门审计定案后，支付剩余结算款（扣除钢筋材料款）。相应合同内付款均在新钢铁公司实际付款后，按其付款的比例等比例支付。

合同签订后建安抚顺公司入场施工。

2016年5月7曰，建安抚顺公司将案涉工程竣工材料交付秦皇岛设计院。

2016年6月30日，建安抚顺公司向秦皇岛设计院出具了 一份《关于新钢铁公司新建石灰竖窑建安工程结算的申请函》，内容为：由辽宁建设安装集团有限公司抚顺分公司施工的新钢铁公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装工程），按合同约定工期按时完成，竣工资料已全部上交贵设计院，现申请给予我单位进行工程结算，请批准及大力协助为盼。

2016年7月5曰，秦皇岛设计院给建安抚顺公司回函，内容为：“今收到贵公司关于新钢铁公司新建石灰窑建安工程的结算申请，由于中冶集团对我院进行整编重组，各部门职能未确定，待恢复正常工作后，我院开始审查贵公司提交的竣工资料，审查合格后，开展工程结算工作，望谅解。”

后双方产生纠纷，建安抚顺公司向法院起诉，要求秦皇岛设计院支付拖欠的工程款及利息，中冶东方公司对上述债务承担连带责任。

本案经一审判决后，秦皇岛设计院不服并提出上诉，同时还在二审中提交了新的证据：（1)新钢铁公司卫星平面位置及现场照片、技术协议，拟证明案涉项目石灰窑属于工业设备的一种，秦皇岛设计院承揽的范围包括石灰窑从设计、采购、安装、调试全工程工作。而不限于建设工程，符合承揽合同的法律特征，并非建设工程合同。（2)秦皇岛设计院及中冶东方公司承包资质、2015年2月丨6日《新建石灰竖窑设备供货合同》，拟证明秦皇岛设计院及中冶东方公司拥有建筑工程总承包资质，秦皇岛设计院是涉案工程的总承包人。（3)新建石灰竖窑设计图纸、2016年3月13日《新建石灰竖窑设备供货合同》，拟证明秦皇岛设计院自行完成总承包合同项下的设计工作，将总承包合同项下的施工工作分包给建安抚顺公司。（4)工作联系函两份（新钢铁公司致中冶2015年7月15日,2015年8月14日）、建安抚顺公司提交验收材料目录与竣工资料要求的比对，拟证明案涉工程是生产性建设项目，试生产是生产性建设项目交付验收前的法定程序。建安抚顺公司没有完成整改工作，导致工程无法验收，建安抚顺公司单方提交的竣工资料不属于提出验收申请，且不符合要求。

各方观点

秦皇岛设计院：

1.本案属于承揽合同纠纷,而非一审法院所认定的建设工程施工合同纠纷,而承揽合同本身不存在分包效力问题。

2.即使案涉合同定性为建设工程合同，在秦皇岛设计院与新钢铁公司之间也是建筑工程总承包合同，秦皇岛设计院将施工任务分包给建安抚顺公司也是符合法律规定的。秦皇岛设计院作为总包单位，承担此项工程包括设计、设备供货、土建钢结构及设备安装调试等全部业务，本身只是将其中的土建、钢结构及部分安装工程分包给建安抚顺公司施工，建设单位对此完全知情并且同意。双方合同合法有效，合同约定的付款条件应严格遵守，在约定的付款条件未成就的情况下，无须履行付款义务。

建安抚顺公司：

1.法院认定本案为建设工程施工合同纠纷定性正确。根据《合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第二条的规定，本案双方签订的《新钢铁公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装工程）》（以下简称“石灰竖窑工程”），依法属于建设工程施工合同。秦皇岛设计院将“石灰竖窑工程”的土建、安装工程发包给建安抚顺公司施工，并不符合承揽合同要件,故秦皇岛设计院提出本案为承揽纠纷，没有事实和法律依据。

2.作为涉案工程总承包人的秦皇岛设计院，将该工程主体结构的施工发包给了建安抚顺公司,其行为违反了建筑法的规定，原审法院认定合同无效，符合法律的规定。秦皇岛设计院以1233万元承包了抚顺新钢铁有限公司新建石灰竖窑建安工程的土建、安装和电器工程,秦皇岛设计院即该工程的总承包人。秦皇岛设计院在以1233万元承包了“石灰竖窑工程”土建、安装和电器工程后，便转手以1040万元将该工程中主体结构的土建及安装工程转包给了建安抚顺公司，系违法转包行为。

裁判观点

一审法院

根据法律规定，建设工程施工合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分別转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中秦皇岛设计院从新钢铁公司承包“抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工裎(土建、安装、电器工程）。”该建安工程的主体结构部分必须由秦皇岛设计院自行完成。秦皇岛设计院将该工程的主体土建及安装分包给建安抚顺公司施工，属于违法分包，故秦皇岛设计院与建安抚顺公司于2016年6月30日签订的《建安工程施工合同》应当认定无效。

二审法院

1.关于本案是建设工程施工合同纠纷还是普通承揽合同纠纷。

建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型，建设工程合同在合同主体及合同标的物上区别于一般承揽合同。本案，从新钢铁公司与秦皇岛设计院签订合同名称、主体及承建内容看，均适用《建筑法》等法律法规的调整，并非普通主体所能承揽。新钢铁公司与秦皇岛设计院签订《建安工程施工合同》《设备供货合同》，将新钢铁石灰竖窑项目，包括设计、供货、土建、安装和电气工程等一切工作内容发包给秦皇岛设计院，两份合同构成建筑工程总承包合同，秦皇岛设计院是工程总承包人。秦皇岛设计院将其中施工合同分包给建安抚顺公司，双方形成的法律关系是建设工程施工合同关系。

2.合同效力问题。《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，违法分包行为第（二）项： “建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”《合同法》第二百七十二条同样作出上述规定。本案中，秦皇岛设计院在与新钢铁公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料，因此一审判决认为秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效,并无不当。

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