最高法案例 | 施工合同无效下的设计变更，究竟是按照定额计算，还是按照约定计算工程款？双方过错对变更部分工程款认定有无影响？

每日建工案例选 2022-10-25 21:37 发表于河南

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#案例分析  

建工合同履行过程中，究竟什么情形下的施工工程量变化，属于设计变更？经过对编者掌握的诸多施工案例中分析，施工过程中的设计变更，有时比较清晰，比如发包人出具了设计变更文件，但有时候，却比较模糊，并无相关文件，仅是根据发包方的指示。那么，对于工程量发生变更，究竟是按照定额计算，还是按照合同约定计算？

本案一审判决按照鉴定结论中的定额据实计价数额结算工程款，二审判决又按照按鉴定结论中的合同约定单价计价数额结算工程款，到了最高法院，再次扭转。

最高法根据设计变更的司法解释，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准通过鉴定来计算工程量变更后的工程款，同时根据当事人对调差范围达成一致意见，另外，对又根据施工合同无效双方的过错，对调整的范围，做出了适当的调整。

真可谓一波三折，值得一读。

#相关法条  

《建工司法解释》（一）（2020）

第十九条【工程价款计算标准】

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

#裁判要旨#

 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是《合同法》关于合同无效后“折价补偿”原则的体现，因建设工程施工合同的特殊性，已竣工验收合格的工程无法“各自返还”，考虑到合同无效后工程价款结算缺乏折价补偿的相关标准，故司法解释规定在工程验收合格的客观基础上，以尊重各方当事人的意思自治及缔约时的市场调节结果即合同约定价格为参考，对工程进行结算。然而，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示。

#案情简介  

#裁判观点  

最高法裁判观点：

本院再审认为，本案争议焦点主要是：嘉锦苑3#楼工程价款应以何种计价方式和标准予以结算。

后湖公司与四建公司就诉争工程建设签订的两份建设工程施工合同因违反法律及行政法规，一、二审法院依法认定无效，双方当事人对此均不持异议，本院予以确认。因案涉工程均已竣工验收合格并办理竣工验收备案手续，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉施工合同虽为无效，但原则上诉争工程价款的结算仍应依法参照合同约定予以认定。

后湖公司、四建公司就1#、2#楼工程参照执行合同约定进行结算未持异议，但就3#楼工程结算的计价方式，四建公司认为，案涉嘉锦苑3#楼工程由约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，改为地上5层，该重大变更导致工程量增加、工期延误、施工成本大幅增长，实际施工已超出了执行合同的约定范围，且四建公司没有主张诉争工程参照合同结算，工程应当据实结算，原判决适用法律错误。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是《合同法》关于合同无效后“折价补偿”原则的体现，因建设工程施工合同的特殊性，已竣工验收合格的工程无法“各自返还”，考虑到合同无效后工程价款结算缺乏折价补偿的相关标准，故司法解释规定在工程验收合格的客观基础上，以尊重各方当事人的意思自治及缔约时的市场调节结果即合同约定价格为参考，对工程进行结算。然而，如设计变更、工程建设规模变更等情况导致工程量大幅增加，由于市场、人工等波动因素的影响，工程成本处于变动状态，在此情况下，如承包人未明确同意按照合同价格进行结算，不宜仅以施工方继续施工为由推定当事人具有继续按照合同价格结算的意思表示。

具体到本案，案涉嘉锦苑3#楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程规划许可手续的变更。3#楼施工面积大幅增加，相应四建公司工程量亦大幅增加，由于后湖公司设计变更的相关手续未能及时办理，3#楼实际竣工验收时间大大超出了合同约定工期。3#楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3#楼的工程价款，应予以适当调整。

在3#楼施工期间，即2011年4月8日，四建公司向后湖公司出具《工作联系函》要求调整工程价款，2011年11月20日，四建公司总经理周健在鄂建[2011]145号文复印件上明确批复：“在2011年12月15日前完成并取得竣工备案证的前提下，就3#楼主材、人工价格等事宜，我司将结合施工实际参考该相关文件规定，待竣工结算时给予综合考虑并协商处理。”可见，四建公司与后湖公司对于3#楼工程的结算方式一直处于磋商阶段，后湖公司同意就3#楼工程结算价格另行协商。四建公司系基于后湖公司承诺另行协商的前提下继续履行施工义务，结合诉争工程发生设计变更、工程量增加、工期延长期间施工主材料、人工价格确有上涨的事实，二审判决按照执行合同的计价标准对3#楼进行结算确有不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。对此，鉴定机构出具的《3#楼工程造价两种计算方式的比较》，按照定额据实计价和按照合同约定计价差额项目，细化为人工费、材料费、机械费、措施费、安装费、间接费六项。鉴于双方已经于2011年11月20日就调差的范围（主材和人工）达成一致意见，对机械费、措施费、安装费、间接费不再予以调整。至于调差的数额，根据鉴定机构的回复意见，四建公司与后湖公司各自作出的差异计算方式都有一定的合理性，但考虑到后湖公司所主张的合同工期内外分阶段项目及数量界定准确性未经双方当事人认可，四建公司主张实际造价确实远高于合同约定结算方式造价，又考虑到双方当事人对案涉两份建设工程施工合同被认定为无效均有过错，本院依法酌定对差异造价数额673.4万元（629.62+43.78）的80%（包含鄂建[2011]145号材料中规定的由承包人承担的5%变化幅度以内的材料价格）予以调整。

两种计算方式导致工程造价存在六项差额内容，分别为：人工费差额43.78万元，材料费差额665.24万元，机械费差额10.98万元，安装费差额20.5262万元，措施费差额4.82万元，间接费差额60万元，以上共计差额为805.3466万元。其中材料费中主材部分差额共计629.62万元，主要包括钢筋、混凝土、水泥和加气块四项内容。

据此，3#楼工程实际总造价为35291960.61元，后湖公司应付总工程价款为72119948.77元，扣除后湖公司已经实际支付的工程款65603227元，后湖公司尚欠工程款数额为6516721.77元。

3#楼工程造价按照合同约定单价计价为29565658.89元，配合费74540元，塔吊桩基础、对拉螺杆、底板马凳筋造价141547.37元、新胜公司签证单的部分87884.75元、防雷系统的造价35129.60元、上述款项相加后，3#楼工程实际总造价为29904760.61元，另，由于3#楼于2013年7月25日竣工验收，2015年7月25日质保期届满，故3#楼工程已过质保期，质保金1495238.03元应予返还，因此，3#楼工程应付工程价款为29904760.61元。讼争工程1#、2#住宅楼应付工程价款为36827988.16元，后湖公司应付总工程价款为66732748.77元，扣减后湖公司已实际支付的工程款65603227元，后湖公司尚欠工程款数额为1129521.77元。

29904760.61元+673.4万*0.8=35291960.61元

综上，四建公司关于原审对嘉锦苑3#楼工程价款认定不当的再审理由成立，其再审请求本院部分予以支持。

二审裁判观点：

后湖公司与四建公司于2010年2月6日就讼争工程的承包施工签订备案合同，该合同虽已经行政管理部门备案，且后湖公司向四建公司发出中标通知书，但由于后湖公司与四建公司已于2009年12月1日就讼争工程签订执行合同，双方在合同中对讼争工程的工程价款、工程质量及工程期限均已作明确约定，且部分工程已经开工，因此，双方当事人在签订备案合同前已经对讼争工程的施工进行实质性谈判并签订执行合同的行为属于《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定的串通投标行为，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条之规定，四建公司对本案讼争工程中标无效，双方当事人签订的备案合同为无效合同。本案讼争工程为涉及社会公众利益的住宅楼工程，依法必须进行招投标，后湖公司与四建公司于2009年12月1日签订的执行合同未依法履行招投标程序，该合同亦为无效合同。

经审理查明，讼争工程的1#、2#、3#楼工程均已竣工验收合格并办理竣工验收备案手续。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方当事人签订的备案合同和执行合同虽为无效合同，但对工程价款仍应参照合同约定予以认定。

对于讼争工程的工程价款如何计价，双方当事人在2009年12月1日执行合同第三条约定，合同工期内合同价款均不得调整，非四建公司原因的设计变更（含工程变更），变更合同价款的执行方式为：合同中已有适用的综合单价或总价，按合同中已有的价格，合同中有类似的综合单价或总价，参照类似的价格，合同中没有的使用或类似的综合单价或总价，由四建公司依据变更工程资料、计量规则和计价办法提出变更工程单价或总价，经后湖公司确认后执行。双方当事人在2010年2月6日备案合同专用条款第51.1条，通用条款第57.1条中，对此作了相同的约定。

从上述合同约定来看，双方当事人在执行合同和备案合同中对于因工程设计变更导致的合同价款变更均作了明确约定。讼争工程中所涉的嘉锦苑3#楼工程，合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更了设计方案，变更后的结构改为地上5层，但施工过程仍然是自下而上逐层施工，属于工程设计变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。

本案中，嘉锦苑3#楼工程虽然在施工过程中发生设计变更，但双方当事人在执行合同和备案合同中对于工程设计变更的合同价款均作了明确的约定，应当按照合同约定认定设计变更部分的工程价款。一审法院在双方当事人对合同价款有明确约定的情形下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，参照定额认定3#楼设计变更部分工程价款不当，本院予以纠正。

一审裁判观点：

一审法院认为，双方当事人在合同中约定的3#楼建筑结构是地下2层、地上1层，但在实际施工过程中，后湖公司变更了设计方案，改为地上5层，还办理了工程规划许可手续的变更。3#楼不论从建筑结构方面，还是实际施工，与合同约定完全不同；从工程规划方面看，通常而言，如果因设计引起的工程变更属于整体规划许可的范围，则不需要重新办理规划或修改规划内容。而本案中，3#楼工程规划手续的变更，相反证明3#楼的变更并非是规划许可范围内简单的设计系数上的变更或修改，而是对3#楼整体发生变化后变更的规划手续。至于工程规划许可证的证号没有变更，系行政单位采取在原工程规划许可证书上予以添加、修改备注的方式予以许可，并不能否定3#楼工程规划发生变更的事实。故，3#楼属于设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化。当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故，一审法院对3#楼工程造价适用定额据实计价的方式。对于后湖公司在抗辩中认为四建公司在2011年4月28日联系函中承诺3#楼按合同约定单价结算。一审法院认为，该联系函的性质从内容分析，系合同履行中四建公司向后湖公司发出的新要约，而后湖公司收到联系函后，并未书面答复作出接受的意思表示，亦未按联系函中的要求和内容以实际行动予以履行，说明后湖公司对四建公司的新要约并未承诺，该联系函未发生合同成立的法律效力，不能作为工程结算依据。且，后湖公司无充分证据证明双方当事人默认3#楼的变更仍适用合同约定单价结算。后湖公司抗辩3#楼属设计变更、与建设规划无关，并非新增项目，仍应按合同约定的综合单价结算的理由，无事实和法律依据，不予支持。

案件索引：(2018)最高法民再166号

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