合法的内部承包，还是违法的挂靠？如何区分？

每日建工案例选 2022-10-26 21:37 发表于河南

#案例分析  

本案中，一、二审法院对涉案当事人究竟是“内部承包关系”还是“挂靠关系”形成了不同的裁判观点，基于内部承包还是挂靠的不同认定，最终形成了截然不同的判决结果。

在建设工程施工活动中，内部承包关系和挂靠关系均比较普遍。通常情况下，内部承包是建筑企业对其员工设定的按绩效完成情况，给予一定比例提成，或规定承包人上缴利润以及造成的损失给予一定惩罚的企业内部经营方式。鉴于内部承包经营是一种生产经营的激励机制，有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任心，促进建筑企业生产经营过程中提升竞争力和效益，且不违反法律禁止性规范，内部承包合同是合法有效的。而挂靠则是违反《建筑法》第二十六条禁止借用资质承揽工程的规定，为法律所禁止，其挂靠协议根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义”的规定而无效。建筑企业内部对内部承包有统一的资产及财务管理，承包人及主要管理员工与建筑企业之间为隶属关系，存在劳动合同、工资、社保关系。

在认定两者的区分时，一是要看案涉双方是否存在内部承包的意思表示，双方是否签订有目标责任书、承包协议等，二是重点考量内部承包人与施工企业的关系，关键考量劳动合同、社保缴纳、工资发放等，三是要看施工企业对内部承包是否存在支持和管理行为。

#裁判要旨#

 挂靠不是法律概念，无法从法律性质层面归纳其法律特征，通常通过外在表现形式加以识别。一般情形下挂靠施工的表现形式是，缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散。本案中，2009年以前朱某与新华公司之间的关系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，承包人聘用朱某担任其分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同，并分三期签订为期共九年的目标管理责任书，约定朱某承包承包人分公司，自主经营，自负盈亏，每年向承包人上缴固定利润，自行承担承包人分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。上述约定，更符合企业内部承包关系的法律特征，并不具备挂靠施工的外在表现形式，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效。

#裁判观点  

江苏高院裁判观点：

本院认为，新华公司与朱某之间是内部承包关系，不是挂靠关系。理由是：挂靠不是法律概念，无法从法律性质层面归纳其法律特征，通常通过外在表现形式加以识别。一般情形下挂靠施工的表现形式是，缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散，2009年以前朱某与新华公司之间的关系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，新华公司聘用朱某担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同，并分三期签订为期共九年的目标管理责任书，约定朱某承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。上述约定，更符合企业内部承包关系的法律特征，并不具备挂靠施工的外在表现形式，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效。

朱某依目标管理责任书约定承包经营新华公司南通分公司，至双方发生矛盾前，朱某从未主张双方之间为挂靠关系。即使双方发生矛盾后，朱某也未曾否认过上述约定。本案诉讼中，朱某虽然主张与新华公司之间是挂靠关系，但并未以有独立请求权第三人身份参加诉讼，其在本案中的诉讼地位是无独立请求权第三人，系依附于海广公司参加诉讼，并未对案涉工程款行使独立的请求权。一审法院认定朱某与新华公司之间是挂靠关系的四条理由，均未从挂靠关系的外部表现形式加以分析，且每一条理由都与目标管理责任书约定相关：

（1）一审认为朱某的社保名义上由新华公司缴纳，实际由新华公司南通分公司承担，新华公司从未向朱某发放过固定工资，该事实恰恰证明双方在履行目标管理责任书约定；

（2）一审认为朱某之妻在案涉工程开工前就已联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈，该事实恰恰表明朱某是依目标管理责任书约定，自主经营；

（3）一审认为大型机械设备租赁合同均由新华公司南通分公司签订，新华公司未提供案涉工程所需生产资料，恰恰证明新华公司南通分公司作为新华公司的分支机构在履行案涉施工合同；

（4）一审认为新华公司派往新华公司南通分公司的财务人员、项目经理、技术人员被朱某架空，新华公司南通分公司由

朱某按挂靠模式进行管理，只能证明朱某违规管理，未按新华公司要求履行管理职责，而不能据此改变目标管理责任书约定的法律性质。事实上，双方发生矛盾后，新华公司派出的项目管理人员，对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。

综上，鉴于新华公司南通分公司由新华公司早在1990年投资设立，并非朱某个人投资设立，新华公司与新华公司南通分公司存在投资隶属关系，与朱某之间存在管理与被管理关系之客观事实，应当认定朱某与新华公司之间是内部承包关系。一审判决认定双方之间是挂靠关系，认定事实错误，应予纠正。

一审裁判观点：

朱某与新华公司之间系挂靠关系。理由如下：

首先，虽然朱某与新华公司在2010年已签订了书面劳动合同，朱某的社会养老保险亦是以新华公司名义缴纳，但各方均认可新华公司为朱某缴纳的社会保险最后实际仍由朱某作为负责人的新华公司南通分公司负担，新华公司也没有向朱某发放过固定工资。

其次，案涉工程施工的大型机械均系由朱某以新华公司南通分公司名义租赁，施工的工人是由朱某雇佣，新华公司仅派驻会计、项目经理、技术管理人员。由此可见，新华公司并未向朱某作为负责人的新华公司南通分公司提供案涉工程施工所需的生产资料。

再次，新华公司派驻新华公司南通分公司的会计在公安机关的询问笔录中陈述“2010年，朱某接手南通分公司后，整个管理模式完全改变了，朱某还是拿管理挂靠的个体户模式来管理我们的分公司。我们会计的职能被架空，所有公司的资金都由刘某实际控制，南通分公司的银行账户宛如朱某和刘某个人银行账户一样”，可见，新华公司南通分公司的账目全部在朱某控制之下，新华公司对其南通分公司未能实行财务统一管理。

另，朱某在任新华公司南通分公司负责人期间亦系海广公司法定代表人，且案涉工程在海广公司与新华公司签订备案合同前已经实际施工。

综上，朱某与新华公司之间系挂靠关系，而非内部承包关系。

上诉人新华公司观点：

本案不存在认定挂靠的相关情形，朱某系新华公司南通分公司负责人，而不是实际施工人，新华公司对案涉项目委派专人进行施工管理和技术指导，新华公司对案涉工程投入了7400余万元，一审判决混淆了“内部承包关系”与“外部施工合同”的区别，以朱某的养老保险费用实际由其作为负责人的新华公司南通分公司承担、新华公司未给其发放过固定工资为由认定双方之间构成挂靠关系错误。

被上诉人海广公司观点：

朱某与新华公司之间系挂靠关系。（1）新华公司名义上派驻的工作人员开始是马某锋、黄某，但该两人并未参与案涉项目的管理，朱某提交的证据可证明案涉项目所有的施工包括施工班组的选定、施工材料的购买、工程款的支付全由朱某及其妻子刘燕娟负责，故项目的实际负责人是朱某成妻子刘某；

（2）根据朱某与新华公司之间的目标管理责任书也可以认定他们之间系挂靠关系，目标管理责任书仅确认朱某在挂靠期间所上交的固定的利润或者管理费，所有的用工人员都由朱某自行聘用，办理相应的用工手续，施工人员所有的工资福利和社会保险都由朱某自己支付；

（3）新华公司的财务总监及派驻到新华公司南通分公司的会计在公安机关讯问笔录中都证明新华公司南通分公司与朱某控制的坤成公司等内部资金互相流动使用，还证明新华公司南通分公司资金大部分来源于朱某对外借贷，也有一部分来源于向新华公司的借贷，但新华公司收取了高额的利息，根据新华公司在南通市崇川区人民法院起诉朱某要求归还债务的诉讼可以看出朱某欠新华公司2亿多元的债务，该债务的组成主要是管理费、税金、朱某所欠的人员工资和社会保险，以及借贷所产生的8000余万元的利息，故朱某、新华公司之间系挂靠关系。

第三人朱某观点：

案涉工程在具体施工中涉及到53份合同均是由朱某的妻子刘燕娟签订的，即案涉工程具体施工造价、材料价格、设备租赁费等，均是由朱某负责的；案涉工程款项的支付涉及到77项费用，由朱某委托的海广公司支付66858625元，坤成公司支付31266963元，锐瞳公司支付5636420元，由朱朱某的妻子刘燕娟支付1525000元，由朱某的项目负责人肖金林支付6168820元，朱某控制的新华公司南通分公司支付8760560元，新华公司只支付了85000元，结合公安机关的讯问笔录等一系列证据，可以证明朱某与新华公司之间系挂靠关系。

案件索引：（2019）苏民终768号

律师在线：13852446399