关于口头变更劳动合同规则

科少小律诗  法律实务笔记  2021-04-06 13:43

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#劳动合同

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笔者遇到一个案件，大体是劳动者的工资被单位强行降薪，劳动者肯定心里不愿意，但是由于人在屋檐下，不得不低头，在职期间未敢造次~但是几个月以后因为种种原因离职，请问能否要回工资差额。

我认为可以，同时，《人民司法》2021年第7期刊登了最高人民法院郑学林（民一庭庭长）、刘敏、于蒙、危浪平撰写的《<关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）>几个重点问题的理解与适用》一文中对此也认可。

先看法律规定：

【劳动争议司法解释一第四十三条    用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。】

司法实践中，如何理解口头变更劳动合同的效力规则存在争议，劳动争议司法解释一第43条对此作了进一步明确。

第一，关于“应当采用书面形式”的理解。

这没啥异议。劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。“应当”，应理解为管理性规范，而非效力性规范。主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国用人单位生产经营管理现状，在签订了书面劳动合同的情况下，对于那些通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同，应当确认其效力，防止一直处于悬而未决的事实状态。

第二，关于“用人单位与劳动者协商一致”的理解。

依照劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。口头变更劳动合同，应当建立在劳资双方合意前提下，这种合意可以是明示的，也可以是默示的，即通过当事人连续的实际履行行为表现出来。需要注意的是，不能把沉默当成默示，依照民法典第一百四十条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。原解释四第11条未强调变更需协商一致这个前提，导致司法实践中形成一种误解，认为只要实际履行变更的劳动合同超过1个月，就认定变更有效，而不论变更是否经过双方协商一致。例如用人单位在没有明确告知劳动者的情况下单方降薪，并按照降薪后的标准发放超过1个月的工资，劳动者以不知情或者不同意为由请求用人单位补足工资差额，此时用人单位抗辩称劳动者对降薪未提异议，工资标准已经通过实际履行的方式作变更。这种观点忽略了本条的适用前提是双方就变更劳动合同已经协商一致，如果仅是劳动者对降薪未持异议，实际上劳动者是对降薪保持消极沉默，用人单位没有证据证明其与劳动者就降薪进行协商的，这种沉默并不构成民法典第一百四十条规定的意思表示，不能视为双方就变更劳动合同已经协商一致。

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