青岛刑事辩护律师：贩卖淫秽物品牟利判处拘役5个月

x年x月x日，x至青岛市xxx集贸市场设点摆摊，向周围群众兜售疑似淫秽DVD影碟，后被当场查获，现场查扣疑似淫秽DVD影碟172张。经青岛市公安局鉴定，从x处缴获的172张影碟均为淫秽物品。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪于x年x月x日被刑事拘留，同年x月x日被逮捕。

拘留第二天x家属委托我担任x的辩护人，经会见x，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条的规定，x犯罪情节轻微，可能判处管制、拘役或者有期徒刑，采取取保候审不致发生社会危害性，符合取保候审的适用条件。辩护人依法向侦查机关申请取保候审。但是，未得以批准。

后公诉人指控x犯有贩卖淫秽物品牟利罪，辩护人针对公诉意见，依据客观事实和相关法律规定，对x的犯罪事实、量刑情节及刑事处罚提出辩护意见如下：

一、x犯罪后滞留现场，且未抵抗警方抓捕，并如实交代了犯罪事实，应属于自首，请法院量刑时予以减轻处罚。

x在得知来查两人是市场治安人员后，并没有逃离现场，而是跟随他们滞留在现场等待民警的到来，接着经口头传唤就到了浮山路派出所。

一系列过程中，x实施犯罪行为后并没有逃离现场的意思表示和行为动作，而是滞留在现场，也没有对抗警方的抓捕，这在客观上便于司法机关追究刑事责任，到案后也如实交代了自己的犯罪事实，因此是符合自首的立法意图的，应当认定为自首。

二、x贩卖172张淫秽影碟的行为应属于犯罪未遂，比照犯罪既遂可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，即行为人开始直接实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为，也就是贩卖行为，但是由于意志以外的原因，即市场保安的阻止，其贩卖行为并没有得逞。 

贩卖行为是一种多方法律行为，而不是单方的法律行为，必须由两个或者两个以上的多方法律主体意思表示一致才能成立，也就是要有买方存在，要有双方就买卖进行接触、磋商的行为。而本案中，从案卷材料看没有看到任何买方的存在，也没有x与买方进行贩卖交易的行为记录，172张淫秽影碟还未贩卖出去，因此x实施的犯罪的实行行为还没有得逞。

综上所述，本案中，x摆摊设点将贩卖影碟，但是由于市场保安的阻止，172张淫秽影碟并没有贩卖成功，应当认定为犯罪未遂，对于未遂犯可以从轻、减轻或免于处罚。

三、x贩卖的172张淫秽物品尚未流入市场，未对社会造成不良的影响，比起既遂犯对社会危害性很小，且被告人主观恶性不深，请法院在量刑时予以从轻或者减轻处罚。

四、x自愿认罪，且认罪态度良好，请求人民法院量刑时予以减轻或从轻处罚。

五、x归案前一贯表现良好，系初犯、偶犯，无前科，请法院在量刑时予以从轻或者减轻处罚。

六、x家属积极缴纳罚金，请法院量刑时从轻、减轻处罚。

经过庭前沟通和庭审情况，辩护人提出的所有辩护意见，公诉机关对自首有异议，对其他辩护意见（包括犯罪未遂）均无异议。但最终，法院没有采纳自首和犯罪未遂的辩护意见，其他辩护意见均采纳，判处拘役5个月，并处罚金4000元。

法院认为：巡逻协警发现x涉嫌贩卖淫秽物品后已将其人身予以控制，后又与执勤保安共同将其送至公安机关，在此过程中x已丧失“是否投案”的自主决定权，因此不应当认定为自首。x为出售牟利而购入了淫秽影碟，即使尚未售出亦应认定为犯罪既遂。

辩护人认为贩卖本身就分为贩与卖，贩即买进来，卖即卖出去。x只是将172张影碟买进来，但是并没有卖出去，整个贩卖行为并没有实施完毕，不应当认定为犯罪既遂。因此，针对这点仍需仔细斟酌研究。