中华人民共和国最高人民法院民事裁定书

（2023）最高法民申1777号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：西藏同同益建设有限某公司。住所地：西藏自治区拉萨市柳梧新区国际总部城6栋1单元8层2号。

法定代表人：穆永宏某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李玮霖某，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：拉萨圣圣祥物资贸易有限责任某公司。住所地：西藏自治区拉萨市金珠中路7号泰和国际2号楼底楼13B。

法定代表人：胡洪眉某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张耕，重庆方驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨洋，北京达达律师事务所律师。

再审申请人西藏同益建设有限某公司（以下简称同益公司同某公司）与再审申请人拉萨圣祥物资贸易有限责任某公司（以下简称圣祥公司圣某公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2023）藏民终24号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

同益公司同某公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百一十一条第一项规定的情形，应予再审。主要理由是：一、同益公司同某公司已完成北城•御品世家建设项目（以下简称案涉项目）脚手架、塔吊的进场、安装，已产生的相应费用应当计入工程造价中。根据湖北嘉信建设工程项目管理有限某公司（以下简称湖北嘉信公司）作出的《北城•御品世家建设项目已完成工程量工程造价鉴定意见书》的意见，脚手架租金及安装费与装卸费、垂直运输费、建筑物超高增加费均应全部计入工程造价中。二审法院以上述费用系整个案涉项目施工中所产生的费用为由，按同益公司同某公司已完成工程量占全部工程量的比例计入工程造价，无法律依据。二、同益公司同某公司提交的证据足以证明同益公司同某公司在案涉项目工程停工期间存在租赁脚手架、扣件、吊车等事实，因圣祥公司圣某公司未结算工程价款导致同益公司同某公司未向设备出租方支付租金，二审法院以同益公司同某公司未出具已支付租金的凭证为由，对同益公司同某公司主张的租赁费损失，告知同益公司同某公司待实际损失发生和确定后另行起诉，增加了同益公司同某公司的诉讼负担。三、因圣祥公司圣某公司违约导致案涉《建设工程施工合同》无法继续履行，同益公司同某公司将剩余钢材低价处理，产生了钢材差价损失，二审法院以同益公司同某公司提交的证据不足以证明钢材差价损失数额为由，告知同益公司同某公司待实际损失发生和确定后另行起诉，增加了同益公司同某公司的诉讼负担，应按当期钢材买卖市场价计算钢材差价损失。四、因圣祥公司圣某公司违约导致案涉《建设工程施工合同》解除，双方无法按照合同的约定结算已完成工程量及工程价款，同益公司同某公司申请对已完成工程量及工程造价进行鉴定，产生的鉴定费应由圣祥公司圣某公司承担。圣祥公司圣某公司经同益公司同某公司多次催告拒不结算工程价款，同益公司同某公司为维护自身合法权益申请财产保全，产生的财产保全费和财产保全保险费系合理必要费用，应由圣祥公司圣某公司负担。五、同益公司同某公司对案涉项目工程不合格部分提出的维修方案符合相关各方的要求，所需维修费用为2871301元，二审法院根据四川中七建筑规划设计有限公司西藏分某公司（以下简称四川中七公司）作出的《建设工程造价概算书》的意见，认定维修费用为6615370.79元，与事实不符。

圣祥公司圣某公司提交意见称，同益公司同某公司的再审请求应予驳回。一、根据重庆荣成建设工程质量检测有限某公司（以下简称重庆荣成公司）作出的《施工质量检测报告》和四川中七公司作出的《北城•御品世家承载力复核验算项目结论报告》的意见，同益公司同某公司交付的案涉项目工程存在缺陷及不合格部分，同益公司同某公司应当承担质量不合格的违约责任，二审法院根据四川中七公司作出的《建设工程造价概算书》的意见，认定修复费用为6615370.79元，有事实和法律依据，公平合理。二、圣祥公司圣某公司已超额支付了工程进度款，不存在逾期付款的违约行为。同益公司同某公司长期以圣祥公司圣某公司未足额支付工程进度款为由无故停工，并多次以催要工程款的名义组织民工闹事和上访，存在严重违约行为，应自行承担停工损失。案涉项目工程没有复工的根本原因是同益公司同某公司没有按照监理单位和圣祥公司圣某公司的要求及时整改工程建设中的质量问题。同益公司同某公司是非法停工和不能及时复工的责任方和过错方，应自行承担租赁设备造成的租金损失，且其主张的停工损失缺乏充分证据加以证明，其未完成举证责任，应自行承担举证不能的后果。三、同益公司同某公司是导致案涉《建设工程施工合同》解除的违约方和过错方，应自行承担合同解除导致的损失。同益公司同某公司主张的钢材差价损失缺乏实际购买钢材的发票、支付凭证等证据加以证明，且钢材的购买方由同益公司同某公司自行选定并由其自行议价，即使同益公司同某公司完成了证明钢材差价损失的举证责任，也因钢材差价的形成是市场行为和同益公司同某公司的自行交易行为所致，该差价损失与合同解除没有因果关系，同益公司同某公司主张由圣祥公司圣某公司赔偿损失缺乏依据。四、同益公司同某公司在没有证据证明圣祥公司圣某公司存在转移、隐匿财产行为的情况下向人民法院申请财产保全是非必要措施行为，所产生的费用为非合理费用，应由其自行承担。五、案涉《建设工程施工合同》明确约定工程价款是总价包干，如果同益公司同某公司不非法停工，不存在施工质量问题，案涉《建设工程施工合同》能够顺利履行完毕，工程价款就会以总价包干方式进行结算，不会产生工程造价鉴定。进行司法鉴定是同益公司同某公司的过错导致的，应由其承担已完成工程造价的鉴定费。

圣祥公司圣某公司申请再审称，本案符合民事诉讼法第二百一十一条第二项、第六项、第十一项规定的情形，应予再审。主要理由是：一、二审法院错误理解和适用法律及司法解释的规定，违反案涉《建设工程施工合同》约定的工程价款总价包干原则，认定案涉《建设工程施工合同》不是总价包干合同，直接导致同益公司同某公司突破合同约定的固定总价获利，违反了当事人的意思自治原则，属于认定基本事实错误。二审法院不采用司法实践中通行的“比例折算”方式认定同益公司同某公司已完成工程价款，直接采用湖北嘉信公司按照定额标准确定的已完成工程价款作为同益公司同某公司的应得工程价款，导致判决错误和不公正。二、二审法院以圣祥公司圣某公司未发出复工指示为由认定圣祥公司圣某公司为本案的违约责任主体，并承担同益公司同某公司的剩余材料价值损失是错误的。工程停工给圣祥公司圣某公司造成的损失远大于给同益公司同某公司造成的损失，圣祥公司圣某公司在具备复工条件的情况下故意不复工是不符合常理的。同益公司同某公司无故停工，圣祥公司圣某公司多次要求其尽快复工，圣祥公司圣某公司不是案涉项目工程不能复工的违约责任主体。同益公司同某公司存在工期延误、施工质量不合格、收款后不开具发票等违约行为，是本案的违约责任主体。同益公司同某公司遗留在现场的剩余材料应由其自行处理，不应由圣祥公司圣某公司承担赔偿责任。三、因同益公司同某公司违约，直到双方解除合同、同益公司同某公司退场时，案涉项目工程仍没有竣工验收，工期延误至少两年，同益公司同某公司应当按照案涉《建设工程施工合同》的约定承担工期延误违约金。四、同益公司同某公司在向西藏自治区拉萨市中级人民法院（以下简称一审法院）提起本案诉讼时主张了解除案涉《建设工程施工合同》，一审法院在作出的（2020）藏01民初205号民事判决（以下简称一审判决）说理部分支持了同益公司同某公司的该项诉讼请求，但判决主文中没有该项内容，存在遗漏判项的问题，非法剥夺了圣祥公司圣某公司的对遗漏判项的上诉权利，程序违法。尽管圣祥公司圣某公司在二审中指出了该问题，但二审判决主文中仍漏判解除合同。圣祥公司圣某公司补充申请再审理由为：一、在签订案涉《建设工程施工合同》前，圣祥公司圣某公司已向同益公司同某公司交付了全部施工图纸，同益公司同某公司根据施工图纸载明的工程量投标中标，没有工程量清单不影响案涉《建设工程施工合同》为总价包干合同的性质。二、因案涉《建设工程施工合同》是总价包干合同，土石方外运费不应以定额标准计算，二审法院根据湖北嘉信公司作出的《北城•御品世家建设项目已完成工程量工程造价鉴定意见书》的意见认定土石方外运费，背离了合同计价原则和当事人的意思自治原则，一审法院根据李玮霖与王诗常签订的《土石方施工承包合同》及（2020）藏01民初126号民事调解书认定土石方外运费是公平合理的。圣祥公司圣某公司申请再审提交了《劳动合同》《监理例会签到表》《监理会议纪要》《建设工程设计合同》《情况说明》《投标文件》及西藏自治区拉萨市立恒公证处出具的（2023）藏拉立内经证字第1179号《公证书》和四川省成都市蜀都公证处出具的（2023）川成蜀证内字第123018号《公证书》等材料。

同益公司同某公司提交意见称，圣祥公司圣某公司的再审申请应予驳回。一、案涉《建设工程施工合同》名为总价包干合同，实则不符合总价包干合同的要求。案涉《建设工程施工合同》并未固定设计图纸及规定、规范，亦未明确工程范围、任务和内容，工程招标文件或合同中并未附有工程量清单和工程施工图等基础资料。合同对建设工程的计价方法有约定并不排斥司法鉴定，合同约定了包干总价，但工程尚未完工合同即解除，应通过司法鉴定确定已完成工程量及工程造价。二审法院依据湖北嘉信公司作出的《北城•御品世家建设项目已完成工程量工程造价鉴定意见书》的意见认定已完成工程价款，符合法律规定。圣祥公司圣某公司提交的法律规定、各地人民法院裁判规则以及相关案例，均是以存在总价包干合同为前提，与本案案情并不相符。二、圣祥公司圣某公司主张同益公司同某公司无故停工并多次要求复工，但其没有提交充分的证据加以证明，反而是同益公司同某公司提交的证据足以证明同益公司同某公司积极要求复工，但圣祥公司圣某公司不仅未予回复，还阻止同益公司同某公司进入施工现场。同益公司同某公司不存在工期延误及施工质量不合格等问题，案涉项目工程至今尚未竣工完成，已建工程亦可修复，同益公司同某公司在合同履行期内被要求停工清场，圣祥公司圣某公司以各种理由拒不复工且要求解除合同构成根本违约，二审法院认定本案的违约责任主体为圣祥公司圣某公司并无不当。同益公司同某公司一直积极协商复工，遗留现场的材料系复工复产的生产资料，由于圣祥公司圣某公司迟迟不予回复且拒绝同益公司同某公司进入施工现场，致使现场材料剩余且无法继续使用，由此造成的损失应由圣祥公司圣某公司承担。三、同益公司同某公司并未延误工期，而是在合同履行期内被圣祥公司圣某公司要求停工，同益公司同某公司不应承担工期延误违约金。四、案涉《建设工程施工合同》已于2020年12月8日解除，本案审理过程中双方均认可案涉《建设工程施工合同》已解除，一审法院在裁判文书中对合同是否解除、何时解除进行了论述，二审法院也予以评判，一、二审判决未将其列入判决主文不属于漏判，且对双方的权利不产生实质影响。

本院经审查认为，本案再审审查主要涉及同益公司同某公司的再审申请是否符合民事诉讼法第二百一十一条第一项规定的情形，圣祥公司圣某公司的再审申请是否符合民事诉讼法第二百一十一条第二项、第六项、第十一项规定的情形。

一、关于案涉《建设工程施工合同》是否属于总价包干合同的问题

圣祥公司圣某公司与同益公司同某公司签订的案涉《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第12.1.2条约定，总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整；合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1条执行，因法律变化引起的调整按第11.2条执行。虽然合同第一部分合同协议书第四条第1款约定签约合同价为固定单价，第三部分专用合同条款第11.1条约定市场价格波动不调整合同价格，第12.1.2条约定总价包含的风险范围为已标价工程量清单全部范围，但双方当事人均认可签订合同后，并无合同列明的附件1承包人承揽工程项目一览表，即合同第一部分合同协议书第一条第6款约定的施工图及工程量清单所包含的所有内容及设施、设备等所有内容。圣祥公司圣某公司申请再审时提交的材料不足以证明案涉《建设工程施工合同》系总价包干合同，二审法院认定案涉《建设工程施工合同》不符合总价包干合同的要求，并无不当。

案涉项目工程尚未完工，双方发生纠纷致使案涉《建设工程施工合同》无法继续履行，一、二审法院参照湖北嘉信公司作出的《北城•御品世家建设项目已完成工程量工程造价鉴定意见书》的意见认定同益公司同某公司已完成工程量，并以定额标准核定工程价款，有事实和法律依据。因案涉《建设工程施工合同》不是总价包干合同，圣祥公司圣某公司主张通过司法鉴定确定同益公司同某公司已完成工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价得出已完成工程价款的理由不能成立，其提交的相关案例与本案案情不尽相同，不具有参考性。

二、关于违约责任主体的认定及同益公司同某公司应否向圣祥公司圣某公司支付工期延误违约金的问题

根据本案查明的事实，案涉项目工程于2019年12月15日停工，属于冬季停工期正常停工，双方对此没有争议。同益公司同某公司提交的同益公司同某公司李玮霖某向圣祥公司圣某公司余开刚某发送的信息、《北城•御品世家建设项目的联络函》等证据能够证明在2020年4月西藏自治区新冠疫情防控措施缓解、正常生产生活秩序逐步恢复的情况下，同益公司同某公司积极要求复工，但圣祥公司圣某公司未发出复工指示。二审法院根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.1.2.（6）条的约定，认定圣祥公司圣某公司未履行向同益公司同某公司发出复工指示的义务，致使案涉项目工程的施工处于停滞状态，构成违约，未支持圣祥公司圣某公司请求同益公司同某公司支付工期延误违约金的主张，并无不妥。

三、关于工程价款的认定问题

（一）关于脚手架、垂直运输、建筑物超高增加费。湖北嘉信公司作出的《北城•御品世家建设项目已完成工程量工程造价鉴定意见书》确定的脚手架、垂直运输、建筑物超高增加费用系为完成整个案涉项目工程所产生的费用，因同益公司同某公司尚未完成案涉项目工程的全部施工，二审法院根据同益公司同某公司已完成工程量占全部工程量的比例计算上述费用并计入工程价款，并无不当。同益公司同某公司主张将全部费用计入工程价款的理由不能成立。

（二）关于土石方外运费。一审法院（2020）藏01民初126号民事调解书明确，翁敬桐某、王诗常某与李玮霖某、同益公司同某公司初步确认开挖、外运及部分回填土石方方量为200000立方米，每立方米为22元，以同益公司同某公司另行起诉圣祥公司圣某公司后所做的工程鉴定结论为准进行结算。二审法院根据湖北嘉信公司作出的《北城•御品世家建设项目已完成工程量工程造价鉴定意见书》认定土石方外运费，符合上述各方当事人的调解本意。

（三）关于脚手架、扣件、吊车的租金损失及钢材差价损失。虽然同益公司同某公司提交的证据能够证明其实际发生了租赁脚手架、扣件、吊车的事实，但不足以证明其已经实际产生租金损失。剩余钢材的价值无法确定，无法确定价差损失的具体数额。因此，二审法院告知其对上述费用另行主张权利，并无不妥。

（四）关于修复费用。一审中，经同益公司同某公司和圣祥公司圣某公司共同选定的重庆荣成公司和四川中七公司对案涉项目工程质量进行司法鉴定并概算修复费用，确定案涉项目工程不合格部分的修复费用为6615370.79元，同益公司同某公司提出的修复费用仅需2871301元的方案未得到圣祥公司圣某公司的认可，二审法院根据四川中七公司作出的《建设工程造价概算书》的意见，认定修复费用为6615370.79元，亦无不妥。

四、关于财产保全费、财产保全保险费、鉴定费的承担问题

财产保全的目的是为保障判决得以实现，申请财产保全是法律赋予当事人的诉讼权利，当事人为财产保全支出的合理费用应予保护。案涉《建设工程施工合同》不属于总价包干合同，在合同未明确约定工程量及工程价款结算方法的情况下，双方为完成各自的举证责任而分别申请对已完成工程量及工程价款和未完成工程量及工程价款进行司法鉴定，产生的鉴定费亦属于合理费用。二审法院根据本案实际情况，确定财产保全费、财产保全保险费、鉴定费的承担，并无不当。

五、关于遗漏判项的问题

同益公司同某公司在一审诉讼请求中明确主张解除案涉《建设工程施工合同》，一审法院对此已作出评判，并认定合同应予解除。一审法院在判决主文中没有判令解除合同，但双方当事人并未对此提起上诉。二审法院在判令圣祥公司圣某公司退还同益公司同某公司履约保证金及利息时明确了利息的起算时间，事实上确认了合同解除及解除的时间。同益公司同某公司现已实际退出案涉项目工程，二审判决虽然对同益公司同某公司请求解除合同的处理上存在瑕疵，但对双方的权利不产生实质影响。

此外，同益公司同某公司申请再审提交的证据经核实均为一、二审已经提交并经过质证的证据，不属于民事诉讼法第二百一十一条第一项规定的新证据。

综上所述，同益公司同某公司和圣祥公司圣某公司申请再审的事由均不能成立，同益公司同某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一项规定的情形，圣祥公司圣某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

一、驳回西藏同益建设有限某公司的再审申请；

二、驳回拉萨圣祥物资贸易有限责任某公司的再审申请。

审 判 长　　李　涛

审 判 员　　杨　春

审 判 员　　徐春鹏

二〇二四年三月十一日

法官助理　　郑　轶

书 记 员　　程　怡