加载中…苏州中院法官解读建设工程合同纠纷
(2024-07-23 12:41:07)
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工程款债权清收工程总承包建设工程施工合同强制执行破产 |
分类： 建设工程施工合同专题 |
2024年6月25日，苏州中院民一庭周法官在一场针对建筑施工企业的法律讲座中，分享了苏州中院最新的一些裁判观点，笔者整理分享如下，供学习探讨。《民法典》施行后，江苏省尚未发布新的建设工程施工合同纠纷审理意见，但是，因施工行业司法裁判规则如此的冲突、不统一，从实务角度，笔者希望江苏省高院能够尽快出台新的指导意见，以便提高施工行业合同签订履行过程中的可预见性、可预期性。
备注：需要说明的是，建设工程合同案件审理千变万化，每个案子都不同，以下观点仅供参考，不代表一定会在具体案件中得到适用，仅供学习讨论。并且，周法官在讲座时也特别明确，讲座观点仅代表个人观点，不代表苏州中院的统一裁判尺度。
1.关于建设工程施工合同的界定【法官分享】根据《建筑法》第二条及《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程施工合同不包括公路工程、机场工程等，也不包括农村自建低层住宅（两层及以下）、住宅类装饰装修。【笔者】对建设工程施工合同范围的界定，主要是解决法律适用的问题，也就是建筑法及配套的行政法规、部门规章及规范性文件，以及最高院建设工程司法解释。从该角度而言，实务中关于不同类型工程活动的法律适用是不明确的，需要通过有关立法解决。比如公路工程领域有《公路法》，《建筑法》第二条适用范围是各类房建项目，用词为“建筑工程”，但是根据建筑法制定的《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《建筑业企业资质管理规定》（包含公路工程设计施工监理资质）等规范的适用范围却包含了土木工程，用词为“建设工程”。再比如，在工程资质上，也是不一致的，建设工程有监理资质，公路水运工程也有监理资质，现实中施工单位就面临是否需要同时具备两类监理资质的问题。还有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中对于三证的要求，在公路市政工程中也有所区别，例如公路工程中就没有土地使用权证。再比如住宅类装饰装修，法律适用上也存在一定争议。有些法院认为属于承揽合同，不适用建设工程司法解释，不需要施工资质，不适用专属管辖，但是有些法院持相反的观点。江苏高院就曾在近些年的管辖权异议再审裁定中明确住宅类装饰装饰应当适用专属管辖。进而，也就有人提出将《建筑法》改为《建设法》，提高系统性、普适性和严谨性；扩大调整范围，将现行《建筑法》中的“建筑工程”改为“建设工程”，按照国际公认概念，明确其法律含义和调整范围，不再局限于各类房屋建筑的建造和安装；适用范围调整后，适用主体将随之调整。因此，对于建设工程施工合同的范围，在实务中还是需要具体分析，多探寻当地法院的裁判标准并关注其裁判标准的变化。当然，也期待全国人大能够响应工程建设实践中法律适用混淆的问题，尽快更新相关法律，从根本上解决问题。2.装饰装修是否属于建设工程施工合同【法官分享】装饰装修是否属于建设工程施工合同，看装饰装修是否与工程主体同步建设，如同步，则属于，如不同步，则不属于。比如仅仅是建筑的翻修，因为不涉及主体结构的变动，属于承揽合同，不属于建设工程施工合同。【笔者】该观点在逻辑上存在一定道理，但笔者不完全认可该观点，理由是实践中的装饰装修工程也是区分为很多类型的，不能简单一分为二。比如住宅类的装饰装修，体量较小，确实部分法院认为不属于建设工程施工合同，属于承揽合同；但是商场、酒店、工程、办公楼等大型建筑的翻修、二次装修等工程，体量却比较大，并且往往还涉及机电、智能化、消防、设备安装等专业性强的工程施工，相当于把建筑恢复到只有梁墙柱的毛坯状态，再重新施工，该类装饰装修工程当然应当属于建设工程施工合同范畴，并且最高院司法解释对此也有相关规定。笔者认为，该观点在区分某施工活动内容是属于建设工程施工合同还是承揽合同的时候，是有一定意义的，可以作为参考标准之一，比如户外大型广告牌的生产安装及更换合同。3.建设工程施工合同的管辖【法官分享】适用专属管辖的纠纷包括建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷、实际施工人主张权利的合同纠纷等。【笔者】关于建设工程合同项下各类合同的专属管辖问题，最高院至今未统一尺度，各省市，甚至最高院都有不同观点。根据2018年的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（因民法典出台，已废止）的规定，建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。此外，工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。该专属管辖的范围认定是相当宽泛的，但是因为江苏省高院尚未发布民法典实施后的新的建设工程合同纠纷意见，所以江苏省内关于专属管辖的范围又变得混乱了。但是在苏州范围内能够明确专属管辖的范围，也是一件好事，在实务中应当注意。4.发包人与承包人之间的仲裁约定，能否约束实际施工人【法官观点】发包人与承包人施工合同中关于仲裁的约定，不能约束实际施工人。【笔者】该问题一直是有争议的，有不同观点，每种观点都有其合理性。根据2023年12月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十六条的规定 债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。该解释规定的是代位权诉讼中管辖冲突的问题，最高院采取的思路是不约束债权人，但是也给了债务人或相对人以特殊救济的机会。建设工程领域中实际施工人的权利救济也有代位权的规定，但实践中很少用，直接使用突破合同相对性特殊规定的比较多。但是从背后的法益法理角度理解，法官的该观点与最高院合同编通则解释的观点也算是殊途同归，具备相当的合理性。5.挂靠情形下的三层法律关系【法官观点】发包人明知挂靠事实的情况下，发包人与挂靠人之间形成事实合同关系，合同因违反强制性规定而无效；发包人与被挂靠人之间的施工合同，属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，根据民法典第一百四十六条的规定，合同无效；挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，合同因违反强制性规定而无效。【笔者】该观点与最高法院民一庭2022年法官会议观点一致，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。
备注：需要说明的是，建设工程合同案件审理千变万化，每个案子都不同，以下观点仅供参考，不代表一定会在具体案件中得到适用，仅供学习讨论。并且，周法官在讲座时也特别明确，讲座观点仅代表个人观点，不代表苏州中院的统一裁判尺度。
1.关于建设工程施工合同的界定【法官分享】根据《建筑法》第二条及《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程施工合同不包括公路工程、机场工程等，也不包括农村自建低层住宅（两层及以下）、住宅类装饰装修。【笔者】对建设工程施工合同范围的界定，主要是解决法律适用的问题，也就是建筑法及配套的行政法规、部门规章及规范性文件，以及最高院建设工程司法解释。从该角度而言，实务中关于不同类型工程活动的法律适用是不明确的，需要通过有关立法解决。比如公路工程领域有《公路法》，《建筑法》第二条适用范围是各类房建项目，用词为“建筑工程”，但是根据建筑法制定的《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《建筑业企业资质管理规定》（包含公路工程设计施工监理资质）等规范的适用范围却包含了土木工程，用词为“建设工程”。再比如，在工程资质上，也是不一致的，建设工程有监理资质，公路水运工程也有监理资质，现实中施工单位就面临是否需要同时具备两类监理资质的问题。还有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中对于三证的要求，在公路市政工程中也有所区别，例如公路工程中就没有土地使用权证。再比如住宅类装饰装修，法律适用上也存在一定争议。有些法院认为属于承揽合同，不适用建设工程司法解释，不需要施工资质，不适用专属管辖，但是有些法院持相反的观点。江苏高院就曾在近些年的管辖权异议再审裁定中明确住宅类装饰装饰应当适用专属管辖。进而，也就有人提出将《建筑法》改为《建设法》，提高系统性、普适性和严谨性；扩大调整范围，将现行《建筑法》中的“建筑工程”改为“建设工程”，按照国际公认概念，明确其法律含义和调整范围，不再局限于各类房屋建筑的建造和安装；适用范围调整后，适用主体将随之调整。因此，对于建设工程施工合同的范围，在实务中还是需要具体分析，多探寻当地法院的裁判标准并关注其裁判标准的变化。当然，也期待全国人大能够响应工程建设实践中法律适用混淆的问题，尽快更新相关法律，从根本上解决问题。2.装饰装修是否属于建设工程施工合同【法官分享】装饰装修是否属于建设工程施工合同，看装饰装修是否与工程主体同步建设，如同步，则属于，如不同步，则不属于。比如仅仅是建筑的翻修，因为不涉及主体结构的变动，属于承揽合同，不属于建设工程施工合同。【笔者】该观点在逻辑上存在一定道理，但笔者不完全认可该观点，理由是实践中的装饰装修工程也是区分为很多类型的，不能简单一分为二。比如住宅类的装饰装修，体量较小，确实部分法院认为不属于建设工程施工合同，属于承揽合同；但是商场、酒店、工程、办公楼等大型建筑的翻修、二次装修等工程，体量却比较大，并且往往还涉及机电、智能化、消防、设备安装等专业性强的工程施工，相当于把建筑恢复到只有梁墙柱的毛坯状态，再重新施工，该类装饰装修工程当然应当属于建设工程施工合同范畴，并且最高院司法解释对此也有相关规定。笔者认为，该观点在区分某施工活动内容是属于建设工程施工合同还是承揽合同的时候，是有一定意义的，可以作为参考标准之一，比如户外大型广告牌的生产安装及更换合同。3.建设工程施工合同的管辖【法官分享】适用专属管辖的纠纷包括建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷、实际施工人主张权利的合同纠纷等。【笔者】关于建设工程合同项下各类合同的专属管辖问题，最高院至今未统一尺度，各省市，甚至最高院都有不同观点。根据2018年的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（因民法典出台，已废止）的规定，建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。此外，工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。该专属管辖的范围认定是相当宽泛的，但是因为江苏省高院尚未发布民法典实施后的新的建设工程合同纠纷意见，所以江苏省内关于专属管辖的范围又变得混乱了。但是在苏州范围内能够明确专属管辖的范围，也是一件好事，在实务中应当注意。4.发包人与承包人之间的仲裁约定，能否约束实际施工人【法官观点】发包人与承包人施工合同中关于仲裁的约定，不能约束实际施工人。【笔者】该问题一直是有争议的，有不同观点，每种观点都有其合理性。根据2023年12月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十六条的规定 债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。该解释规定的是代位权诉讼中管辖冲突的问题，最高院采取的思路是不约束债权人，但是也给了债务人或相对人以特殊救济的机会。建设工程领域中实际施工人的权利救济也有代位权的规定，但实践中很少用，直接使用突破合同相对性特殊规定的比较多。但是从背后的法益法理角度理解，法官的该观点与最高院合同编通则解释的观点也算是殊途同归，具备相当的合理性。5.挂靠情形下的三层法律关系【法官观点】发包人明知挂靠事实的情况下，发包人与挂靠人之间形成事实合同关系，合同因违反强制性规定而无效；发包人与被挂靠人之间的施工合同，属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，根据民法典第一百四十六条的规定，合同无效；挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，合同因违反强制性规定而无效。【笔者】该观点与最高法院民一庭2022年法官会议观点一致，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。
那么对于发包人不明知的情况下，发包人与挂靠人之间是否形成事实合同关系呢？根据前述观点，显然是否定的，挂靠人也因此不能当然、直接地向发包人主张工程款。该观点与此前实务中关于挂靠合同效力的认定规则，有所变化。最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿
最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿
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裁判实务：苏州中院关于多层转包违法分包中的实际施工人追偿发包人的的最新意见
裁判实务：苏州中院关于多层转包违法分包中的实际施工人追偿发包人的的最新意见
","digestLen":37,"text":"","article":{"title":"裁判实务：苏州中院关于多层转包违法分包中的实际施工人追偿发包人的的最新意见（2022年意见）","url":"https://mp.weixin.qq.com/s/8GHb6eqSu690U6l_CGruvg","nickname":"律途备忘录","authorName":"苏州中院"},"hasReportOverSize":false,"editorReportData":[]}" style="margin: 1.17647em 0px 0px; padding: 0px; outline: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word; color: var(--weui-FG-2); hyphens: auto;">苏州中院，公众号：律途备忘录裁判实务：苏州中院关于多层转包违法分包中的实际施工人追偿发包人的的最新意见（2022年意见）
关于实际施工人的范围，最高院也有新观点予以界定。
18.关于建设工程价款优先受偿权的一些观点【法官观点】（1）享有建设工程价款优先受偿权的主体只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人、设计人、实际施工人和合法的分包人。装饰装修工程具备折价或者拍卖条件的，装饰装修工程的承包人享有建设工程价款优先受偿权。（2）无论建设工程施工合同是有效还是无效、建设工程是否竣工，只要承包人举证证明建设工程质量合格的，承包人就享有建设工程价款优先受偿权。（3）承包人行使建设工程价款优先受偿权的范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，还包括施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等，不包括承包人因发包人过约所造成的损失、违约金、损害赔偿金、逾期支付工程价款产生的利息。（4）十八个月是承包人行使优先受偿权的法定、不变的最长期限，是一种除斥期间，排除了当事人的约定。承包人行使优先受偿权的起算时间是“发包人应当给付建设工程价款之日”，若当事人约定了支付时间且工程结算价款确定，以约定的付款时间作为起算时间；若当事人约定了支付时间但产生结算争议，难以确定工程结算价款不能达成一致是哪一方的责任，倾向以起诉之日作为起算时间。当事人在结算时约定工程价款分期支付的，建设工程价款优先受偿权的起算时间自债务人最后一期工程款的支付时间届满之日起算。（5）发包人和承包人原则上可以协商约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行使，但如果双方的约定损害到建筑工人利益，有关放弃或者限制权利行使的约定无效。（6）建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁属于依法行使建设工程价款优先受偿权。承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权，原则上不予支持。（7）建设工程价款优先受偿权在性质上类似于担保物权，不宜通过调解方式单独确认。（8）在建设工程领域，承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此承包人与发包人在工程结算时约定以商品房折抵工程价款，在不存在虚假诉讼的情况下，可以认定其效力。（9）建设工程的承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权以及其他债权。但是，商品房销售者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，应予支持；在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，应予支持。（10）建设工程价款优先受债权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。(有争议，法官个人观点)（11）承包人配合发包人“倒款”向贷款银行出具收款证明的，无权就该部分工程款再主张建设工程价款优先受偿权。【笔者】（1）关于优先受偿权主张方式，是否可以发函，其答案黑白分明，行就行，不行就不行。所以也是冲突最严重的一类问题。比如：根据2018年的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（因民法典出台，已废止）第十八条，承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。根据2022年，湖南省高级人民法院印发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十一条，承包人有证据证明以发函、与发包人协议折价或申请参与对建设工程变价分配等方式行使建设工程价款优先受偿权的，应予认可。最高法院民一庭：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
最高法院民一庭：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
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（2）关于工程款债权转让的，优先受偿权是否一并转让，也是相似。比如：根据2022年，湖南省高级人民法院印发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十条，建设工程价款优先受偿权所设立的立法本意系解决拖欠工程款问题，以推动承包人价款债权的实现，具有从属性，不具有人身属性，故承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。根据2022年，《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十七条，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持。湖南高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
湖南高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
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笔者认为该问题的答案，涉及到背后不同主体间利益保护和价值衡量的问题，没有对错之分，因本文篇幅，不再详细阐述（3）关于第（11）项所述观点，实务中较少出现法院争议，但是因为利益重大，需要在实务中特别重视，谨慎处理。19.其他【法官观点】（1）实际施工人要求被挂靠人对工程款支付承担连带责任的，不予支持。（2）开票是附随义务，不能对方合同主义务（支付工程款），除非当事人有明确约定。如合同约定需要先开票，但是合同履行过程中未开票也付款了，视为当事人以实际履行行为变更了合同约定。（3）预期支付工程款利息标准的约定，不能超过LPR的四倍。（4）合同中约定逾期竣工违约金计算方式的，原则上对当事人达成合意的违约金计算方式应予尊重，承包人抗辩违约金过高的，可结合损失适当调整；合同中没有约定逾期竣工违约金计算方式的，发包人应举证证明逾期竣工造成的实际损失，必要时可以参照同时期同地段同类型的房屋租金标准来衡量损失（通过评估方式）。https://mmbiz.qpic.cn/mmbiz_jpg/wrALm6QdsSeJMBiaxknWpJicbspRZ6PQlXoJVKCrGrvY0maHibnjviahJOibEGaPXsX8vek8GULoa6ic4SjnY77V2MTg/640?wx_fmt=jpeg&tp=wxpic&wxfrom=5&wx_lazy=1&wx_co=1重庆市高级人民法院
四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答 重庆市高级人民法院
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杜和浩律师执业24年，现为北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，曾先后担任多家企业的法律顾问。专注于建设工程领域的争议解决，代理了数百件重大、疑难复杂建设工程等各类合同纠纷案件，学术著作与实务研究并重，为国内建设工程法律服务领域专业资深律师。
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DHH建设工程业务团队是由北京德和衡律师事务所多名对城市基础设施、国内国际建设工程、新基建、城镇更新为主要法律服务领域的专业化律师组成，为大型央企、民企建筑类企业、城市运营商、房地产开发商等客户提供专业法律服务。
联系人：陈浩律师
电话：18510442116
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