加载中…发包人不明知挂靠情形下，挂靠人同意被挂靠人向发包人主张工程款的，挂靠人可以向发包人主张工程款
(2024-03-26 08:25:13)
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工程总承包建设工程施工合同工程款债权清收强制执行破产 |
分类： 建设工程施工合同专题 |
裁判要旨
现有证据不能证明恒兴公司在与协胜公司签订案涉建设工程施工合同时，对协胜公司与张雄明之间借用资质的挂靠关系是知悉的，故恒兴公司的合同相对人仍然是协胜公司，恒兴公司和协胜公司之间的建设工程施工合同，合法有效。
现张雄明撤场至今已四年有余，协胜公司、张雄明施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司亦在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张雄明支付未付工程款，在此情况下，为避免各方讼累，判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款，直接向张雄明支付。
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（2021）闽01民终8876号
上诉人（原审原告）：张雄明，男，1961年12月23日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：黄辉，福建海山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泉州市协胜工程建设有限公司，住所地福建省南安市柳城办事处霞东村，统一社会信用代码：913505007983564197。
法定代表人：陈更生，总经理。
委托诉讼代理人：王洪辉、林雄财，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建恒兴南方水产品有限公司，住所地福建省长乐市梅花镇梅城村（长乐市桃源冷冻有限公司内），统一社会信用代码：913501825959741533。
法定代表人：王晓闽，执行董事。
委托诉讼代理人：刘欣、陈志伟，福建汇成律师事务所律师。
原审第三人：张民生，男，1962年7月30日出生，汉族，住福建省福清市。
上诉人张雄明、泉州市协胜工程建设有限公司（以下简称“协胜公司”）、福建恒兴南方水产品有限公司（以下简称“恒兴公司”）因与原审第三人张民生建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2021）闽0112民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
……
协胜公司辩称：……十、张雄明作为挂靠人及实际施工人，对工程项目管理不到位、施工能力不足，无法履行施工义务，在收到恒兴公司发函后未能及时整改亦未提出异议，对工程停工存在明显过错，其无权主张工程款利息。……十二、协胜公司与张雄明系挂靠关系，协胜公司作为被挂靠人的付款责任仅是在收到恒兴公司工程款并扣除相应税费后向张雄明支付，被挂靠人无义务在未收到业主单位工程款的情况下，向张雄明付款。
……
协胜公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回张雄明对协胜公司的全部诉讼请求；本案诉讼费均由张雄明、恒兴公司承担。事实和理由：一、协胜公司与张雄明之间系挂靠而非转包关系，协胜公司对张雄明不负有付款责任，仅需依约在扣除税费、管理费后将余款转付张雄明。而客观上，协胜公司已经依约在扣下税费和管理费后向张雄明支付了全部款项。案涉项目业主系恒兴公司，恒兴公司应当就欠付工程款向张雄明承担付款责任。
……
四、协胜公司仅有两笔款项未转付张雄明，其一，协胜公司收到恒兴公司工程款7727970元，扣除税费475153.66元，余款7252816.34元，现协胜公司已经向张雄明支付工程款7252121元，差额695.34元未支付。其二，协胜公司2017年11月14日收到恒兴公司工程款118000元尚未转付张雄明，综上，欠付金额仅为118695.34元，依据一审鉴定确认的工程款可知张雄明施工部分恒兴公司还应支付工程款3886655元，该部分对应1%管理费38866.55元，故剩余工程款减去协胜公司应得管理费为118695.34元-38866.55元，余79828.79元，协胜公司还应当将该款项支付张雄明。
另需说明的是，协胜公司未将该款项支付张雄明系因张雄明退场后，不配合协胜公司办理挂靠费和税费结算手续直接诉至法院所致，并非协胜公司有意拖延支付。张雄明应扣税费应为475753.66元，而非439766.78元，差额35386.88元是协胜公司在收到恒兴公司款项271688元款项后，按与张雄明协议约定扣去35386.88元后向张雄明支付，支付方式为根据张雄明指示汇付给福州城投混凝土有限公司，张雄明一审时仅就此提出异议认为该款项是材料款不应当扣管理费，但对该扣款金额无异议。
五、协胜公司仅需在收到工程款后向张雄明转付款项，仅有79828.79元欠款，张雄明无权主张工程款利息。
……
张雄明辩称：一、在协胜公司与恒兴公司签订《建设工程施工合同》后，又与张雄明签订合作协议，将案涉工程分包给张雄明施工，符合违法转包的法律形式。退一步而言，就算本案认定张雄明与协胜公司系挂靠与被挂靠人的法律关系，我国的立法中也并未对挂靠这一行为作出明确的法律界定，也未明确其法律后果，那么也应当推定适用违法转包的法律条款。在该基础上，协胜公司作为违法转包人，在施工过程中存在重大过错，原审适用建工合同司法解释的规定，要求协胜公司承担付款责任并无不当。
……
恒兴公司辩称：一、协胜公司承接案涉工程后，将其转给无施工资质的张雄明，协胜公司与张雄明之间系违法转包关系。在建设工程施工合同相关法律和司法解释中均无“挂靠”的规定，该行为本质性即为违法转包，一审认定违法转包正确。
二、恒兴公司在案涉工程施工过程中，均是将工程款支付协胜公司，在本案诉讼前，张雄明、张民生均是以协胜公司内部工作人员身份与恒兴公司对接，恒兴公司从不知道协胜公司与张雄明之间的内部协议，亦不知道张雄明系实际施工人。恒兴公司仅有义务依约向协胜公司付款，与张雄明无关。
恒兴公司上诉请求：在维持一审判决第一项、第二项、第四项的基础上，改判驳回张雄明针对恒兴公司的全部诉讼请求；本案诉讼费均由张雄明承担。事实和理由：一、恒兴公司并非本案适格被告");">，恒兴公司与张雄明无合同关系，恒兴公司与协胜公司之间的建设工程施工合同有效，而协胜公司将该工程违法转包张雄明，在此情况下，张雄明无权向恒兴公司主张权利。
……
三、恒兴公司与张雄明签订的合作协议系无效合同，该合同无效双方应当承担相应后果，现要求恒兴公司向张雄明付款，协胜公司当然无需继续履行建设工程施工合同，让恒兴公司承担了合作协议无效的法律后果，十分不公。
张雄明辩称：一、张雄明系实际施工人，其所施工的工程也已经分部验收通过并交付使用，根据建工合同司法解释第二条之规定，张雄明作为实际施工人有权要求支付工程价款。而恒兴公司在本案中属于业主方、发包人，其在解除张雄明的项目负责人身份后，放任项目工程至今仍处于停工状态，且拖欠已竣工验收工程分部的工程款，存在过错，此时若仍按照《合作协议》或《建设工程施工合同》中的付款条件履行，对张雄明是显失公平的。张雄明也仅要求恒兴公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，并未加重恒兴公司的法律责任，故张雄明依据建工合同司法解释第二十六条的规定要求恒兴公司承担付款义务，于法有据，应当得到支持。
……
协胜公司辩称：一、恒兴公司主张其非本案适格被告，不能成立。1.案涉《建设工程施工合同》虽以协胜公司名义订立，但一审法院均认定协胜公司与张雄明之间系挂靠的法律关系。
2.本案一审中，恒兴公司申请郑某作为证人出庭，郑某系恒兴公司项目现场监理公司的工作人员，到庭陈述张雄明是挂靠协胜公司承包案涉工程进行施工。
综上，实际施工人张雄明作为挂靠方，恒兴公司作为发包人，张雄明与恒兴公司形成了事实上的承包关系，根据最高院指导案例及相关规定，张雄明有权向恒兴公司主张权利，恒兴公司主张其并非本案适格被告依法不能成立。
二、恒兴公司主张其没有付款责任不能成立。1.无论张雄明主张的工程款付款条件是否成就或是否存在工程款逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，张雄明主张的工程款及逾期利息应由发包方恒兴公司进行承担，协胜公司作为被挂靠方仅对恒兴公司所支付的工程款扣除相应费用后所剩余款项范围内承担付款责任。如本案付款条件成就恒兴公司作为发包人应当继续履行付款义务。
2.协胜公司作为被挂靠方，在案涉《建设工程施工合同》与《合作协议》履行期间，每次收到恒兴公司拨付的工程进度款后，在扣除相应税费、管理费后均已将剩余款项全额支付给张雄明，不存在截留或拖欠款项的行为，张雄明与张民生也均已确认，不存在收取其他款项及获取差额利润的行为。
综上，即使认为本案的付款条件成就，对于案涉工程欠付的工程款或逾期利息应由恒兴公司承担付款义务，协胜公司作为被挂靠人不承担工程款与逾期利息的付款责任。当然，因案涉工程现尚未全部竣工验收，张雄明主张的工程余款的付款条件并未成就，张雄明要求支付工程款与逾期的利息等主张没有事实与法律依据，不能成立。
三、恒兴公司主张因合同无效，恒兴公司不应当承担任何法律责任，不能成立。如上所述，恒兴公司作为案涉工程的发包人、工程成果受益方，其与张雄明之间具有事实上的承包法律关系，在案涉工程的付款条件成就时，发包人恒兴公司应当承担工程款的付款责任。当然，本案涉及发包和挂靠等法律关系，协胜公司对恒兴公司主张“案涉公司仍未通过竣工验收”的意见予以认可，即本案的工程付款条件尚未成就，而且实际施工人张雄明除了承担案涉工程的施工责任外，还应承担配合竣工验收、维修保养及质量保证等责任，案涉工程现未整体竣工验收与交付，尚不具备支付工程全款的条件，否则对于发包人恒兴公司和被挂靠方的协胜公司明显不公，且违反法律规定。但在案涉工程付款条件成就后，张雄明可向恒兴公司主张其工程尾款。综上,恒兴公司的主张不能成立，恳请法院依法驳回其上诉请求。
……
张雄明向一审法院起诉请求：一、协胜公司立即支付尚欠的工程款36510416元（含港嘴河项目误工索赔款1436400元、港嘴河淤泥开挖工程款867685元、便道填方974174元）;二、协胜公司立即支付上述工程款36510416元自2017年4月20日起至全部工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率");">年4.75%计算的利息（因恒兴公司收到验收证书时间为2017年4月20日，故拖欠工程款时间起点是2017年4月20日），其中暂计算至2021年3月20日的利息为6598162元（自2020年8月20日起按年利率3.85%计）;三、恒兴公司对上述一、二项债务承担连带责任；四、协胜公司和恒兴公司共同承担本案的诉讼费用，包括鉴定费用和财产保全申请费用以及案件受理费。
……
一审法院认定事实：
一、恒兴公司与协胜公司签订《建设工程施工合同》
2015年7月26日，张民生作为协胜公司的“委托代表人”，“代表”协胜公司（乙方-承包人）与恒兴公司（甲方-发包人）签订一份《建设工程施工合同》。
合同“协议书”约定：甲方将位于长乐市梅花镇城里码头西侧至文岭镇浪头山之间的“南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程”发包给乙方施工，工程承包内容为水产品加工交易中心围海造陆及防洪排涝河道延伸工程（具体详见工程量清单及施工图纸，工程量清单包括：1.港嘴河；2.河道一、二、三）；工程合同价款1450万元（按实际发生的工程量进行计算，计价依据按照省市颁布的施工期间的相关定额、取费标准、文件规定以及材料市场价格信息及签证进行计算）；合同工期为240日历天（以监理人指示开工的实际开工日期为准）；工程质量必须达到《水利水电工程施工质量检验与评定规程》（SL176-2007）及其他相关规范合格标准；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；组成合同文件：本合同协议书，施工建设组织方案和承包报价书，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分方。上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。按月支付工程进度款，即当月确定的合格工程量所含款项的80%支付进度款，工程完工并经验收后支付至合同价的90%，工程经有关部门竣工验收合格并提供完整的竣工验收资料，工程结算完成并经财政审计部门审核批准后30天内，发包人支付至审核价的95%（扣除各类违约金及应由承包人支出的费用），剩余5%作为工程质量保证金。本工程缺陷责任期（工程质量保修期）计算如下：工程保修期限依照法律、法规的规定确定，法律、法规未作规定的，最低不得少于1年。由于承包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程或工程设备不能按原定目标使用而需要再次检查、检验和修复的，发包人有权要求承包人相应延长缺陷责任期，但缺陷责任期最长不超过二年。除专用合同条款另有约定外，缺陷责任期（工程质量保修期）从工程通过合同工程完工验收后开始计算。在合同工程完工验收前，已经发包人提前验收的单位工程或部分工程，若未投入使用，其缺陷责任期（工程质量保修期）亦从工程通过合同工程完工验收后开始计算；若已投入使用，其缺陷责任期（工程质量保修期）从通过单位工程或部分工程投入使用验收后开始计算。
合同签订后，该工程于2015年10月10日开工，张民生以“项目负责人”的身份负责施工现场管理。
二、案涉工程开工
2015年10月10日，案涉工程开工。
三、协胜公司与张民生与签订《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》
2015年11月18日，协胜公司（甲方）与“项目负责人”张民生（乙方）签订一份《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》。协议约定：乙方对甲方与建设单位签订的上述《建设工程施工合同》约定的内容要求和标准承担责任和风险，保质保量、安全生产按期完成工程任务；合同价款为甲方与建设单位签订的合同价（含补充合同）扣除工程项目应缴的建安税金、规费、管理费，工程造价以最终结算价为准；承包形式为按乙方包工包料形式承包（“大包干”），即乙方负责承担本工程所需的一切费用，负责承担及组织完成工程项目所需的全部劳务，负责施工现场具体的施工生产管理和安全生产管理，协调好各相关单位之间关系，确保按期完成工程任务；工程单价按中标价计算，变更单价按上级审核部门审核为准，乙方必须对承包造价承担经济责任和风险，承担工程质量及施工安全管理的一切责任；建设单位所拨付的工程款，在到达甲方账户之日起，乙方可向甲方申请拨付工程款，除甲方留取的税金、管理费及双方约定甲方应留的其他费用外，其余款项在甲方监管下均拨付给乙方用于本工程项目。该协议附件载明：甲方按工程结算总造价的1%计算收取乙方企业管理费；建安税按工程所在地税务机关及企业所在地税务机关规定应缴的税率上缴。同时，双方还明确了项目经理责任费和派驻现场管理人员费用的计算标准。
……
五、协胜公司与张雄明签订《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》
2016年11月7日，张雄明亦以“项目负责人”的身份（乙方），与协胜公司（甲方）签订一份权利义务内容与上述张民生签订的《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》约定内容相同的“合作协议”，并接手该工程的现场施工、管理。张民生退出工程施工现场。
六、张雄明完成工程情况及分部工程验收情况
张雄明进场后，完成了合同内的河道一、二、三工程，未完成合同中约定的港嘴河工程和绿化工程。张雄明另完成河道围堰工程。
2017年4月20日，上述“南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程”中的河道一、二、三分部工程通过验收，工程质量合格或优良。
七、张雄明编制结算书并经协胜公司盖章后向恒兴公司主张工程款
2017年6月15日，张雄明单方编制了造价金额为24273105元的河道一、二、三分部工程的《水利工程结算书》（其中合同内工程7747646元、合同外工程15089059元、索赔费用1436400元），经协胜公司加盖单位印章后，于同年9月4日送交恒兴公司。恒兴公司认为工程尚未全部完成，不具备结算条件，将该结算书退回协胜公司。
嗣后，因前期工程款项的结算支付及后期工程施工条件等问题引发纠纷，承包方对恒兴公司发包的上述工程中尚未完成的部分没有进行后续施工。
……
十一、其他
1、本案诉讼过程中，张雄明向一审法院申请财产保全（冻结恒兴公司、协胜公司银行账户存款），因此支付财产保全申请费5000元。
2、张雄明因本案鉴定支付鉴定费159272元。
3、2018年1月10日，张雄明向一审法院提起诉讼。
……
一审法院认为：一、关于本案各方当事人之间的法律关系性质及案涉“合作协议”的效力
（一）关于张雄明与协胜公司的法律关系。
一审法院认为：张雄明系该工程的实际施工人，其与协胜公司之间是挂靠与被挂靠关系，并非协胜公司向恒兴公司承包该工程后“转包”或“分包”。理由如下：
1、本案《建设工程施工合同》虽以协胜公司的名义订立，但根据上述查明的事实，该合同系张民生作为协胜公司的“委托代表人”，“代表”协胜公司与恒兴公司签订，并由其负责前期工程施工管理。张民生的三个行为，即“代表”协胜公司与恒兴公司签约，与协胜公司签订《合作协议》，负责案涉工程施工现场管理，均是受张雄明所使，且张雄明在庭审中亦确认张民生已向其支付上述协胜公司汇付的工程款项。
2、张民生和张雄明均非协胜公司内部职员，其与协胜公司签订的《合作协议》，不属于建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工签订的建筑施工企业内部承包合同，亦不具有建设工程转包或分包合同性质。
3、根据“合作协议”约定，协胜公司除留取相应的税金、管理费和其他相关费用，已将恒兴公司向其汇付的大部分案涉工程款项转付张民生和张雄明。据此分析，张雄明系该工程的实际承包施工人，其与协胜公司之间是挂靠与被挂靠关系，并非所谓的协胜公司向恒兴公司承包该工程后“转包”或“分包”。协胜公司关于实际是张雄明挂靠该公司签约承包案涉工程的抗辩主张，予以采纳。
（二）关于案涉合作协议的效力。
一审法院认为，案涉合作协议无效。理由是：
1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。
2、本案系张雄明借用有资质的协胜公司与恒兴公司签订案涉工程施工合同，故“合作协议”无效。
……
三、关于本案的付款条件是否已成就
一审法院认为，本案协胜公司及恒兴公司的付款条件已成就，理由如下：
1、张雄明可主张工程款。张雄明是案涉工程的实际施工人，而且已完成河道一、二、三工程并经分部验收通过。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案张雄明作为实际施工人，可主张工程款。
2、协胜公司的付款条件已成就。张雄明与协胜公司的合作协议中约定，建设单位所拨付的工程款，在到达甲方账户之日起，乙方可向甲方申请拨付工程款，除甲方留取的税金、管理费及双方约定甲方应留的其他费用外，其余款项在甲方监管下均拨付给乙方用于本工程项目。
一审法院认为，该约定是协胜公司为转移业主支付不能的风险，而在合同中设置“以业主支付为前提”的条款，但协胜应举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利。本案中，案涉河道一、二、三工程已于2017年4月20日通过分部验收。同年11月10日，协胜公司向张雄明发出“关于解除‘南方水产品加工交易中心围海造陆一期工程’张雄明项目负责人事宜说明”的函件，同年年底张雄明撤出施工现场，目前工地处于停工状态。
一审法院认为，在案涉建设工程施工合同项下工程未完工的情况下，协胜公司解除张雄明项目负责人身份后张雄明2017年年底撤离施工工地，一直未确定人员施工。协胜公司的不作为放任付款时间的无限延长，若按合作协议上的付款条件履行，明显对实际施工人张雄明不公平，且至今协胜公司未按合作协议向张雄明足额支付恒兴公司拨付的工程款的违约行为，应视为其与张雄明之间的付款条件已成就。协胜公司应向张雄明支付工程款。
3、恒兴公司的付款条件亦已成就。本案中，恒兴公司不认可张雄明挂靠协胜公司与其签订《建设工程施工合同》，协胜公司也没有提交证据证明恒兴公司对张雄明挂靠协胜公司与其签订《建设工程施工合同》知情。但是，案涉工程河道一、二、三分部工程于2017年4月20日通过验收，工程质量合格或优良，至今已逾四年，且张雄明于2017年年底撤离施工工地起，工地一直处于停工状态，恒兴公司作为发包人不能证明其没有过错。
同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人张雄明可要求发包人恒兴公司在欠付工程价款范围内承担责任。综上，恒兴公司的付款条件已成就。
四、关于恒兴公司承担责任的方式
本案中，张雄明主张协胜公司支付工程款及利息，恒兴公司承担连带责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，恒兴公司应在欠付工程款范围内承担责任。恒兴公司在欠付工程款范围内承担责任没有超出张雄明主张恒兴公司承担的责任范围，也没有加重恒兴公司的责任。因此，恒兴公司应在欠付工程款范围内承担责任。张雄明要求恒兴公司承担连带责任的请求没有法律依据，不予支持。
……
七、关于工程款利息
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，案涉工程款的利息从起诉之日即2018年1月10日起按相关利率标准计算至实际还清之日止。
……
一审判决：一、协胜公司于判决生效之日起十日内支付张雄明工程款4040737.22元及利息（利息以4040737.22元为基数，从2018年1月10日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；
二、协胜限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张雄明鉴定费损失159272元、保全申请费损失5000元；
三、恒兴公司在欠付工程款3886655元范围内对张雄明承担责任；
四、驳回张雄明的其他诉讼请求。案件受理费258165元，由张雄明负担232168元，协胜公司、恒兴公司负担23189元，协胜公司负担2808元。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
……
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同效力及本案各方当事人之间的法律关系性质；……四、协胜公司、恒兴公司对张雄明是否有付款义务……
一、关于案涉合同效力及本案各方当事人之间的法律关系性质问题。
一审法院认定张雄明与协胜公司之间系挂靠关系，二者之间的挂靠协议无效，并已就此充分说理，本院均认同，理由不再赘述。
从张雄明和协胜公司之间的挂靠合同内容可以看到，二者约定的内部关系是：协胜公司作为出借资质的名义上的承包人，其义务是需要配合张雄明以协胜公司名义向监理单位及业主单位恒兴公司以工程联系单等方式进行交涉（包括工程量、施工进度、困难等问题）、申请工程进度款、提交工程相应内页资料、进行结算、代缴税费等，并进行相应的管理，与之相对的协胜公司的收益是工程款1%的管理费。张雄明作为借用他人资质的实际工程承包人，负责组织施工，以协胜公司名义就工程量、价等各类问题与恒兴公司交涉，并承担最终的盈亏。
现有证据不能证明恒兴公司在与协胜公司签订案涉建设工程施工合同时，对协胜公司与张雄明之间借用资质的挂靠关系是知悉的，故恒兴公司的合同相对人仍然是协胜公司，恒兴公司和协胜公司之间的建设工程施工合同，合法有效。
……
四、关于协胜公司、恒兴公司对张雄明是否有付款义务……
第一，关于协胜公司是否有付款义务问题。
首先，参照协胜公司与张雄明之约定，协胜公司应将收到恒兴公司款项及时转付张雄明。
其次，就“在恒兴公司未向协胜公司付款的情况下，张雄明是否有权要求协胜公司向其支付工程款”的问题，本院注意到以下几点：
一则，如前所述，张雄明与协胜公司之间系借用资质的挂靠关系，而非转包关系，张雄明在借用资质时即与协胜公司商定协胜公司仅需转付工程款，而不负有在未收到恒兴公司工程款情况下，向张雄明垫付工程款的义务，该工程最终盈亏风险均由张雄明自担。故此种转付约定，并非协胜公司为转嫁风险形成，一审就此相应论述，与在案证据相悖，本院予以指正。
二则，协胜公司是否因“向张雄明发函解除其项目负责人职务”而应被苛以“垫付恒兴公司未付工程款义务”。协胜公司虽于2017年11月10日向张雄明发出函件，声明若张雄明未能在一周内回复则解除其项目负责人的函。从在案证据可见，该函件系协胜公司作为名义上的承包人应监理方润监函（2017）（恒兴）01号函件的要求向张雄明发出。该函件的产生本质上系因恒兴公司、监理方与张雄明之间存在争议，协胜公司作为向张雄明出借施工资质的名义承包人，不具有平息业主方、监理方及张雄明之间因合同履行发生的争议的能力和义务。在张雄明、业主方、监理方三方未能妥当解决争议，监理单位发函要求撤换施工负责人，协胜公司发函要求张雄明一周内进行回复张雄明又拒不回复、自行撤场的情况下，苛责协胜公司不得解除张雄明项目负责人职务，系舍本逐末。且张雄明此前即委派张民生作为项目负责人组织施工，故解除张雄明项目负责人职务并不必然使得张雄明无法委派他人继续组织施工。在此情况下，将协胜公司发函行为，视为张雄明撤场无法继续施工的根本原因，并不妥当。同理，此种情况下，协胜公司对张雄明不负有“继续组织他人施工，推进工期”的约定义务或法定义务，亦不因此应当被苛以“向张雄明负有垫付工程款的义务”。一审法院就此论述不当，本院予以指正。
综上，本案中协胜公司对张雄明不负有法定或约定的垫付工程款义务，协胜公司应当将其收取的款项扣除税费和管理费后向张雄明支付。
第二关于恒兴公司对张雄明是否有付款义务的问题。
如前所述，恒兴公司合同相对方为协胜公司，其应当依约向协胜公司支付工程款。
……因恒兴公司就合同最终未能依约履行存在不当，而张雄明及协胜公司最终撤场使得合同约定的“工程施工完毕竣工验收给付工程款”的条件客观上已无法实现。现张雄明撤场至今已四年有余，协胜公司、张雄明施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司亦在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张雄明支付未付工程款，在此情况下，为避免各方讼累，本院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款，直接向张雄明支付。
协胜公司虽对张雄明不负有垫付工程价款的义务，但其仍需依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，就工程质量问题承担相应责任，并承担其他合同义务（包括开具发票、提交工程内页资料等）。因各方并未诉请在本案范围内处理相应问题，故本院就此不予审查。
……
综上所述，各上诉人的上诉理由均部分成立，本院分别予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市长乐区人民法院（2021）闽0112民初771号民事判决；
二、泉州市协胜工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张雄明工程款154082.22元及利息（利息以154082.22元为基数，从2017年11月15日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；
三、泉州市协胜工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张雄明鉴定费损失53090.6元、保全申请费损失550元；
四、福建恒兴南方水产品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张雄明工程款3847788.45元；
五、福建恒兴南方水产品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张雄明鉴定费损失53090.6元、保全申请费损失4450元；
六、驳回张雄明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各230614.6元，均由张雄明负担205496.6元，由泉州市协胜工程建设有限公司负担1268.5元，由福建恒兴南方水产品有限公司负担23849.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长
审 判 员
审 判 员
二〇二二年三月三十一日
法官助理
书 记 员
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李东律师先后取得华东交通大学法学学士学位，北京师范大学管理学硕士学位，助教职称，中国政法大学法学硕士学位（在读）。2016 年从事法律服务工作以来，李东律师主要为公司客户在企业经营方面提供法律支持，解决企业运营中存在的相关法律问题。
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