【编者按】《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第4.1.2条规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。如果招标工程量清单缺漏项导致工程量少于图纸工程量，对于工程量差额是否应由发包人承担？小编今天给大家分享一篇最高人民法院的案例，供参考。

【裁判要旨】综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付银泰公司使用，金义祥就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，银泰公司作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。

金义祥、株洲银泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终379号

上诉人（原审原告）：金义祥，男，1968年2月6日出生，汉族，住浙江省嵊州市。

委托诉讼代理人:孙海军，上海建纬（长沙）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：株洲银泰房地产开发有限公司。住所地：湖南省株洲市荷塘区金钩山。

法定代表人：郭进桦，该公司董事长。

委托诉讼代理人:宁北川，广东广和律师事务所律师。

委托诉讼代理人:甯长春，广东竞德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江东欣建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭街道城南路318号。

法定代表人：吴忠良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐森跃，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：方成先，该公司职工。

      上诉人金义祥、上诉人株洲银泰房地产开发有限公司（以下简称银泰公司）在与被上诉人浙江东欣建设集团有限公司（以下简称东欣公司）建设工程施工合同纠纷一案中，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2017）湘民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金义祥及其委托诉讼代理人孙海军，上诉人银泰公司法定代表人郭进桦及其委托诉讼代理人宁北川、甯长春，被上诉人东欣公司的委托诉讼代理人徐森跃、方成先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

      金义祥上诉请求：改判一审判决第一项为东欣公司向金义祥支付工程款107835746.5元，并自2011年12月27日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息，直至付清之日止；改判一审判决第二项为银泰公司在欠付工程款107835746.5元及利息的范围内对金义祥承担连带责任；本案全部诉讼费用、鉴定费用由银泰公司、东欣公司承担。

      事实与理由：一审判决采信以固定总价为基数进行造价鉴定属于认定事实错误。

     （一）本案应按固定单价方式鉴定，工程款总额为216839234.6元，银泰公司欠东欣公司工程款108377634.6元，东欣公司欠金义祥工程款107835746.5元。

      其一，银泰公司在招标时未发放编制招标清单工程量的配套图纸，不具有采用固定总价的前提。国家标准中对固定总价合同的定义为“发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。”施工图及其预算是固定总价合同的基础。而一审判决查明，在招投标过程中，招标代理机构并没有发放工程图纸。银泰公司2010年3月15日向马××发放的施工图纸未经设计单位加盖出图章，更未经图审机构审查批准，不具备合法性，银泰公司自始至终未提交任何证据证明发放给马××的白图与招标工程量清单存在关联对应关系，该图不能作为固定总价合同的基础。本案固定总价鉴定采用的图纸是银泰公司一审中提交的2009年11月修2版本图纸，与马××收到的白图并非同一版本。因此，即使采信固定总价鉴定，以银泰公司提交的图纸作为固定总价的基础也是错误的。

      其二，招标工程量清单是银泰公司编制招标控制价和东欣公司投标报价的依据，案涉《建设工程施工合同》是典型的单价合同。虽然投标须知载明投标人有复核义务，但投标人不得改变招标人工程量清单，这也与招标人对工程量清单准确性、完整性负责的法定义务和强制性规定相违背。且银泰公司在招标时未提供配套图纸，东欣公司无法核对。案涉工程投标期间仅有4天，不仅违反《中华人民共和国招标投标法》中关于投标期间不少于20天的规定，且核对施工图纸与工程量清单差异的时间仅有2天，不具备合理性。

      其三，固定总价鉴定是银泰公司申请的，银泰公司没有根据案涉合同专用条款23.2.a款和《关于株洲银泰财富工程施工合同的补充协议（二）》（以下简称《补充协议二》）第三条、第七条的约定申请鉴定，其鉴定意见不能作为裁判依据。专用条款23.2.a款约定，施工期间如遇市场价格（人、材、机）波动应根据政策、标准等调整价格。而固定总价鉴定并未进行调整。

      其四，司法鉴定意见也证明银泰公司提供的图纸既不是编制招标工程量清单的图纸，更不是实际施工的图纸，鉴定工程造价的图纸与实际施工不符，固定总价鉴定结论不能作为判决依据。浙江省杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）和湖南高院委托的司法鉴定机构均在鉴定报告中说明，无法认定招标工程量清单是依据银泰公司提供的2009年11月修2图纸来编制的。鉴定结论证明，工程量相差巨大，清单项目互不覆盖，属于图纸与招标工程量清单实质性内容不一致，且工程不是按银泰公司提供的图纸施工的，是按金义祥提供的图纸施工的。案涉工程的实际施工图是签订施工合同后边设计边施工边变更的。

     其五，采用固定单价方式鉴定，工程款总额为216839234.6元，银泰公司欠付工程款108377634.6元。

      （二）即使采信固定总价方式的鉴定意见，工程总价款中招标清单工程量与银泰公司提供图纸工程量差额35885509.09元中的20%部分7177101.82元也不应扣除。银泰公司提供的图纸，既不是编制招标工程量清单的图纸，更不是实际施工的图纸。参照《建设工程造价咨询成果文件质量标准》“同一招标项目中，工程量清单中项目特征描述错误的子目数量占工程量清单全部子目数量的比例应小于3%”的规定，清单工程量与图纸不符的合理误差应为3%。而一审法院按20%扣除，远超3%合理误差，有违公平原则。

……

      金义祥向一审法院起诉请求：东欣公司向金义祥支付工程款128967700元；东欣公司向金义祥支付工程款利息800万元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自欠付工程款之日起计至2015年2月2日，应支付至实际支付之日止）；银泰公司在欠付工程款及利息范围内对金义祥承担责任。

      一审法院认定的事实：2010年3月6日，东欣公司金跃华与金义祥签订《内部协议书》，约定金跃华联系承接的株洲银泰财富广场的土建项目工程，由公司出面承包给金义祥，金义祥向金跃华支付业务费580万元。东欣公司作为担保方在该协议上签章。

      2010年3月15日，银泰公司向东欣公司马××发放了施工图纸两套，包括水施、电施、1号结施和建施、3号结施和建施、裙房及地下室结施和建施等图纸。

      2010年3月24日，株洲市求实项目管理有限公司根据银泰公司的委托发放招标文件，对案涉项目进行了招标。其中《投标须知前附表》载明：招标截止时间及开标时间为2010年3月29日，招标范围为施工图纸范围内的所有土建工程、安装工程及变更工程，具体以《补充协议》第二条的工程施工范围为准，详见工程量清单。上限值为161198474.17元，上限值计价方式采用《湖南省建设工程工程量清单计价办法》中的工程量清单计价法；《投标须知》12.5条载明：投标人对招标人提供的工程量清单应根据招标资料及设计图纸认真计算复核，如果少算、多算或漏算，应于投标截止日2天前以书面形式向招标代理公司提出，否则视同对招标人提供的工程量清单无异议；12.9条载明：本工程采用固定单价合同方式，即投标人填写的单价和合价在合同实施期间（设计变更除外）均不调整；投标人改变招标人提供的分部分项工程量清单项目的数量或名称或综合单价为零的，评标委员会应当认定为不合格的投标人等。同年3月27日，东欣公司发出投标函，载明：经勘察项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、技术规范及标准、图纸及其他有关文件后，愿以156245967.55元的最终投标报价，并按上述合同条款、技术规范标准、图纸等要求承包上述工程。

      2010年4月7日，银泰公司与东欣公司签订《建设工程施工合同》，约定由东欣公司承包株洲银泰财富广场工程，该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。

      协议书第二条约定：工程承包范围为施工图纸范围内所有土建工程、安装工程及变更工程（但拟分包工程除外）。第五条约定：合同价款156245967.55元,其中包括16245967.55元的分包工程款（分包工程详见补充协议第四条）。其中140000000元已经包括：规费（劳保基金）4893419.31元；安全防护、文明施工措施费3292669.23元；工伤保险费253877.03元。分包工程的规费、安全防护文明施工措施费等由分包单位自行承担。合同价款包括的内容和综合单价详见：（1）招标工程为承包人的投标标价书；（2）非招标工程为经确认的工程量清单报价表或施工图预算书；（3）其他约定。第六条约定：组成合同的文件包括：本合同协议书，本合同专用条款，本合同补充协议，招标答疑、询标纪要，招标文件，中标通知书，投标书及其附件（包括询标记录），本合同通用条款，工程洽商、变更等书面协议或文件，标准、规范及有关技术文件，图纸及会审纪要，工程量清单、工程报价书或预算书，设计变更联系单、签证单及有关技术资料等13项。

     通用条款对双方的权利义务、施工组织设计和工期、竣工验收与结算以及违约、索赔和争议等进行了约定。

      专用条款主要内容包括：第二条一般权利义务：“发包人派驻的工程师”代为签收承包人、项目经理送达的工程联系单或者文件。但是，有关确认工期延长、变更工程量、增加工程价款或者增加费用的各类工程联系单等均必须由发包方工程师签字并同发包方法定代表人签字且按内部审批程序加盖发包人公章后方能生效，否则无效，且不能作为竣工结算的有效依据。项目负责人金义祥。第六条合同价款及支付：23.2本合同价款采用固定价格合同，除专用条款中约定可调整合同价款的因素为风险范围以外的因素外，其余因素均不属于合同价款所包含的风险因素。合同价款中包括的风险范围包括但不限于：a施工期内遇市场价格（人、材、机）波动，除国家法律、政策和标准、规范强制性规定必须调整的外，不予调整，承包人在投标报价时已考虑并预测工期内可能发生的价格波动风险；b承包人对发包人在招标时提供的工程量清单（如有），未根据招标资料及设计图纸认真计算复核，且在投标前未按招标文件要求就招标文件组成部分的工程量清单的准确性和完整性提出异议的，项目实施过程中及结算时工程量概不调整；但若承包人对工程量清单有异议，且经双方在中标前核对，确认发包人提供的工程量清单项目或数量有误，或者设计变更引起的工程项目或数量有增减，则项目的工程量应根据变更设计图纸、变更联系单并按有关工程量计算的方法计算确定工程量；f由于施工验收规范的要求或强制性条款的要求，以及设计图纸中缺、漏、碰、错等内容，在之后的会审纪要或施工联系单明确其做法的，不作为工程量的增减计算，累计超过50万元的，不在此限。风险范围以外合同价款调整方法：a在工程施工过程中，工程量和价款的增减，除经发包人签证并盖章认可的联系单允许调整外，其余不得变动；b因设计变更引起的工程量增减，其项目单价仍执行合同原有的价格，综合单价及措施费不予调整；c因非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程项目和工程量，其对应的综合单价按下列方法确认：合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定，合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定，合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行……e因设计变更导致工程量变更而引起的合同价款增加或减少，按整个工程计算，增加或减少的合价金额在合同约定价款的50万元（包括本数）之内的，合同价款不予调整，若增减值超过的，则超过部分按实结算；f招标文件、双方签订的协议及经双方签证的联系单明确规定的分包工程及无须由承包人施工的工程项目，不计入承包人的工程量，与此相对应的工程价款在确定合同约定价款、支付工程进度款及承包人结算工程造价时，相应扣除。第八条工程变更：29.1施工图的修改变更，必须经原设计单位同意，经监理和发包人签证后，承包人才能实施。

      2010年4月16日，东欣公司与金义祥签订《经济责任承包合同》，约定由金义祥对株洲银泰财富广场工程实行整体经济责任承包（包括施工合同中的有关内容），承包暂定价1.4亿元，最后以实际结算为准；由承包人单独核算，盈亏自负；据审计部门审定后的结算造价金义祥上交东欣公司管理费0.5%；工程资金专款专用，工程付款与工程建设进度及建设单位支付金额同步，建设单位付款后，经甲方派驻现场人员签字后，甲方根据乙方上报当月实际完成的工程量进行核实后，经审批按建设单位支付比例，分期分次按购买合同和发票对口预付给有关单位和个人，但总额不得超过建设单位付款；甲方管理费在工程决算完成后，并在建设单位结算款付清到位（不含5%的工程保修金）后进行结算。诉讼中，东欣公司认可东欣公司和金义祥的结算与东欣公司和银泰公司的结算是一致的，同意将银泰公司应付给东欣公司的工程款支付给金义祥。

      2010年5月，建设、设计、监理、施工单位进行图纸会审，形成《图纸会审记录》，其中涉及明确或调整项目212项。银泰公司法定代表人郭进桦在首页手写“同意会审记录内容。在实施中如有增量与减量，则按实际现状增、减执行。”

      2011年5月17日，银泰公司与东欣公司签订《补充协议二》，对工程联系单的签署流程以及因设计变更而导致的工期调整及合同价款的增加或减少以及付款节点进行了明确。其中第一条约定：对于乙方提交甲方确认的工程联系单或文件涉及到工期延长、变更工程量、增加工程的施工联系单价款内容的，由乙方报监理单位审核确认后递交甲方，由甲方工程师签字并由甲方法定代表人签字后加盖公章予以确认，甲方应在签收后15个工作日予以回复，否则视为认可。其他工程联系单、设计图纸、设计联系单、会议纪要，不再以甲方法定代表人签字作为生效条件。第三条约定：因设计变更（包括设计图纸及联系单）导致工程量增减而引起合同价款增加或减少的，在增减冲抵后实际增加的工程款累计达到150万元时，乙方的结算报告上报到甲方后，甲方须在30日内审核完毕，甲方对增加工程款（首次扣除双方在《建设工程施工合同》中约定的不予调整的50万元）在审核完毕后7个工作日内付至85%，余款与总合同价款一并结清。第七条约定：本协议条款与《建设工程施工合同》及《补充协议》有冲突的，按本协议履行。

      2011年6月1日，建设、勘察、设计、监理、施工单位确定基础质量验收合格。同年6月11日，东欣公司向银泰公司出具土建主体工程设计变更及联系单增加工程结算报告，增加造价62699525元，银泰公司总经理沈根清签收。同年12月27日，建设、设计、监理、施工单位确定1#、2#、3#楼主体分部工程质量验收合格。

      本案诉讼中，东欣公司、金义祥与银泰公司对工程结算计量计价方法存在争议。根据金义祥的申请，湖南高院委托鉴定机构利安达公司采取多种方法对工程造价进行了司法鉴定。即以该院（2015）法技鉴字第15号委托书委托利安达公司对以下事项进行鉴定：一、对金义祥施工的株洲银泰财富广场项目实际已完工程进行造价鉴定。其中：（一）据实鉴定。即1.招标工程清单内已完工程造价，参照投标价和投标口径计价，材料价格依据湘建价[2008]2号文件的规定调整，人工费、机械费依照相关调价文件调整后计算。2.招标工程清单以外的已完工程造价，依据强制性条款的规定（漏算和少算）、设计变更等累计增减工程造价（包括措施费）50万元以外的所有工程（包括措施费），依据工程造价管理机构颁布的相关工程造价规则按实计算的工程造价。（二）按固定总价的方式鉴定，即以固定总价为基数，非设计变更的部分，工程量与价均不予调整。设计变更部分（具有有效的变更签证部分）按合同约定进行造价鉴定。（三）工程招标清单与银泰公司提供的图纸间的工程量是否一致,二者之间的工程造价相差多少（量价均不予调整）。（四）工程是按银泰公司提供的图纸还是金义祥提供的图纸进行实际施工。二、对招标工程清单以内承包人供应的4900吨钢筋价格依据湘建价[2008]2号文件规定进行工程造价鉴定，并依据协议的约定计取4900吨钢筋65万元的差价和保管费。

     利安达公司的鉴定结论为：一、据实鉴定。1.依据充分的工程鉴定造价金额为209497824.57元。2.双方有争议有待法院裁决的待定项目11429420.12元。二、按固定总价的方式鉴定。1.依据充分的工程鉴定造价金额为155485436.18元。2.双方有争议有待法院裁决的项目1451259.06元。3.根据法院的委托（三）招标清单工程量与银泰公司提供的图纸间的工程量已完部分的工程造价相差35885509.09元。三、招标清单工程量与银泰公司提供的图纸工程量不一致，二者之间的工程造价相差54800877.12元。四、工程是按金义祥提供的图纸进行实际施工。五、施工方提供4900吨钢筋价差及保管费共5599000元。

      一审法院认为：……3.关于招标清单工程量与银泰公司提供图纸工程量的差额35885509.09元。根据鉴定，银泰公司提供的工程量清单与图纸之间差额巨大，合同约定价款156245967.55元，工程量清单与图纸之间差距达到54800877.12元，已完成部分差距达35885509.09元，差距已经超出了工程量编制正常误差范围。如果完全按照合同约定计价，则实质上免除了发包方对工程量清单准确性和完整性负责的法定义务，也不符合诚实信用与公平原则。因此，酌情确定，已完工部分差额35885509.09元中20%的部分属于清单工程量与图纸不符的合理误差，该部分按照合同约定由东欣公司承担责任，其他部分银泰公司应向东欣公司支付工程款，即该部分工程款认定28708407.27元。……

      本院认为，……3.关于招标清单与银泰公司提供图纸工程量的差额问题。根据鉴定结果，银泰公司提供的招标清单与图纸之间的工程量差额为54800877.12元，已完成部分差额为35885509.09元。金义祥提出，根据《建设工程造价咨询成果文件质量标准》，招标清单与图纸不符的合理误差应为3%。本院认为，3%系在承包人无复核义务亦无其他过错的情况下，发包人的合理误差比。本案中，招投标文件和案涉《建设工程施工合同》均明确约定承包人对工程量清单有根据招标资料及设计图纸计算复核的义务，且在招标前未就其准确性和完整性提出异议的，工程量不予调整。但根据招标代理机构、其他投标人的情况说明，银泰公司在招标工程中没有发放工程图纸。银泰公司虽在招标前给东欣公司马××发放过一份工程图纸，但未能提供证据证明该份图纸与招标清单相配套。而东欣公司、金义祥作为承包人和实际施工人在负有核对工程量清单与图纸一致性义务的情况下，未就图纸发放问题提出异议，也未与银泰公司协商；银泰公司实际发放图纸后，也未就工程量清单与图纸之间的差异进行核对，亦应承担相应责任。综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付银泰公司使用，金义祥就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，银泰公司作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。故本院对一审法院酌定已完工部分差额35885509.09元中的80%，即28708407.27元属银泰公司应当支付工程款的处理意见，予以认可。……

      综上，金义祥、银泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

      驳回上诉，维持原判。

      二审案件受理费184600元，由金义祥负担，438100元由银泰公司负担。

      本判决为终审判决。

审判长　　刘少阳

审判员　　高燕竹

审判员　　杨　蕾

二〇一九年九月二十九日

法官助理李娜

书记员　　方雅婷