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(2022-09-26 16:02:39)
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律师视点 | 杨小红：建设工程索赔纠纷的裁判规则（第25期）
北京德和衡律师事务所顾问
德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域的法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。与此同时，团队基于最高人民法院发布的2680篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条与建设工程价款纠纷相关的裁判规则，注重理论研究与业务实操的结合，并形成了《建设工程价款纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。本团队在《建设工程价款结算纠纷的裁判规则（第9期）》中问题43分享了“承包人未在约定期限内索赔，是否失权？”。在该问题之外，本期分享建设工程索赔纠纷的裁判规则（四）。
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十三、索赔
问题
99
监理确认的索赔费用应否由发包人承担？
需要区分情况予以处理。
第一种情况，监理权限包括索赔费用处理的，监理确认的索赔费用应由发包人承担。有最高人民法院的判例支持该观点。敦化市立通房地产有限公司、秦连江建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民申5357号。该案件中，最高人民法院认为，秦连江借用大洋众城集团股份有限公司名义与立通公司签订两份《建设工程施工合同》，明确合同价款为“采用预算加现场签证”；立通公司与监理公司签订的《建设工程监理合同》中约定监理人义务包括审查施工承包人提交的工程变更申请，协调处理施工进度调整、费用索赔、合同争议等事项。虽秦连江提供的案涉经济签证未有立通公司盖章，但已经监理公司确认及监理工程师签字，其中部分签证还有相关行政管理部门材料证明停工等产生费用的事由。且另案中其它案涉工程签证亦未有立通公司签字盖章确认，故案涉签证的形成过程符合上述合同约定与双方结算习惯，原审将此作为秦连江向立通公司主张工程额外产生费用的依据，并无不当。立通公司否认签证数据真实性缺乏事实依据，本院依法不予支持。
第二种情况，监理权限不包括索赔费用处理的，监理确认的索赔费用原则上不应由发包人承担。比如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日 京高法发[2012]245号）第10条规定：“工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。”
问题
100
建设工程合同无效情形下，索赔期限条款能否参照适用？
实务中主要有两种观点。
第一种观点认为，不能参照执行。《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《民法典》第507条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”有观点认为，索赔期限条款不属于“关于工程价款的约定”，亦不属于“有关解决争议方法的条款”，故建设工程合同无效情形下，该索赔期限条款不能参照适用。有最高人民法院判例认为，建设工程合同无效情形下，索赔期限条款不能参照适用。
比如中铁广州工程局集团有限公司、福建省顺达航道疏浚工程有限公司等航道、港口疏浚合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民申3396号。该案件中，最高人民法院认为，案涉合同被认定无效后，中铁广州工程局援引该合同中的条款主张顺达航道提出索赔请求超过索赔期限，缺乏依据。至于二审法院未审理索赔期限问题不影响本案的最终结论。中铁广州工程局关于顺达航道的损失属于商业风险的主张亦缺乏依据。
第二种观点认为，可以参照执行。比如北京住总集团有限责任公司、河北旅游职业学院建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终922号。该案件中，最高人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》虽被认定为无效，但其中有关一方向另一方提出索赔的条件和程序条款对双方仍有拘束力。住总集团主张其在施工过程中存在窝工、机械设备停止使用等多方面的损失应由旅游学院赔偿，但其提交的证据并不能有效证明旅游学院已明确认可其存在相应损失，也未能证明在索赔事件发生后其已按照约定程序向对方提出了索赔要求。且住总集团和旅游学院均参与了承德市审计局的审计过程，住总集团表示就损失问题已向审计机关提出，但从24号审计报告内容看，审计机关亦未对住总集团提出的相关损失予以认定。并且，经一审法院查明，旅游学院提交监理公司出具《工程进度问题的报告》中，提及施工进度滞后的原因在于材料未能及时进场、人员配备不足等，故一审判决未支持住总集团提出的损失赔偿请求，并无不当。
问题
101
非发承包双方原因导致的停工损失，未约定该原因导致的停工损失由发包人承担，承包人主张由发包人承担应否支持？
不予支持，但可以认定由发包人承担50%的停工损失。主要理由如下：
第一，未约定非发承包双方原因导致的停工损失由发包人承担，不符合索赔的四个条件之一，故承包人依据索赔要求发包人承担该停工损失不能成立。
第二，《民法典》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”笔者认为，可以基于公平原则，合理确定发承包双方承担该停工损失的比例。
第三，有最高人民法院判例认为由发包人承担50%的停工损失。比如北京万兴建筑集团有限公司、北京中城辉煌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为(2019)最高法民终1800号。该案件中，最高人民法院认为，一审法院以APEC会议、清华附中事故、抗战胜利70周年纪念三项事由引起的停工索赔均有相关文件佐证，且为客观存在的事实，同时考虑到该情形均为不可归责为双方的事由，认定中城辉煌公司应支付万兴建筑公司50%的停工损失758397.5元，并无不妥。中城辉煌公司关于一审法院认定停工损失无证据的主张，与事实不符，不应支持。
问题
102
承包人主张适用发包人在收到承包人提交的索赔报告后逾期答复视为认可条款应否支持？
原则上应予支持。主要理由如下。
第一，《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”发包人在收到承包人提交的索赔报告后逾期答复，该行为之法律性质为沉默。因此，该逾期答复行为可以视为意思表示，即该逾期答复行为应视为发包人认可承包人提交的索赔报告。
第二，该条款既未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦未违反公序良俗，更不存在欺诈、胁迫、显失公平、重大误解等效力瑕疵情形，亦不存在其他法定无效情形的。该条款为发承包双方的真实意思表示，合法有效。据此，依据《民法典》第509条规定，发承包双方应当按照该条款约定全面履行。
第三，最高人民法院有判例认为，承包人主张适用发包人在收到承包人提交的索赔报告后逾期答复视为认可条款的应予支持。比如贵州省国际会议中心有限公司、中国建筑第四工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为(2016)最高法民终497号。该案件中，最高人民法院认为，一审法院以国际会议中心收到中建四局《贵州省政府八角岩饭店会议中心工程停工损失咨询报告》后，未在《建设工程施工合同》通用条款36条“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已经认可”的约定期间内答复，视为对索赔数额的认可，本院认为并无不当。
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作者简介
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北京德和衡律师事务所顾问
杨小红，中南大学工学学士、北京理工大学法律硕士，工程师、一级建造师、注册测绘师。担任中央军委机关事务管理总局营房局、代建办、32182部队、海军某部等机关和部队及中铁建工集团、红山科技、北京诺德兴创、宁波酷思等公司常年法律顾问。曾在海军92493部队服役八年，参与重大任务，荣立三等功，获通令嘉奖；曾在辽宁省葫芦岛市住建委、不动产登记中心工作八年。复合型专业背景和党、政、军、企工作经验，使其有丰富的民商事诉讼和非诉讼（破产改制等）工作经验，具有比较全面的解决建设工程和房地产领域纠纷的专业知识。
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邮箱：yangxiaohong@deheheng.com
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