在建工程财产保全路径

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杜和浩

高级合伙人|北京

行业观察

对于债权人而言，能否保全以及保全效果如何是案件能否取得终局胜利的关键。债务人名下无其他财产或者名下财产不足以清偿债务时，因已施工但尚未办理不动产首次登记的在建工程财产价值巨大，债权人为了实现债权清收之目的，往往会选择在建工程财产保全方式对该项财产进行控制，以防止债务人及其他债权人对在建工程进行不当处分，提高债权清收效率和清收效果。由于在建工程尚未办理不动产首次登记，对于该财产保全并不能在不动产统一登记系统中通过查封登记的方式予以解决。另一方面，因为相关法律规定比较原则，尚未细化，导致实务中对在建工程财产保全路径并不统一。由此，在财产保全实务中，债权人申请对债务人名下在建工程进行保全时，各地法院处理该类案件的实操方式不尽相同，常常给债权人带来困扰，并进一步导致债权清收效果实现具有较大的不确定性。

陈  浩

执业律师|北京

行业观察

对于在建工程的保全，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2020〕21号）第八条规定，查封尚未进行权属登记的建筑物时，法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴查封公告、封条方式进行现场查封。然而，采取现场查封方式难以达到预期效果。一是张贴的公告、封条受雨淋日晒、台风、暴雨、火灾等自然因素的影响损毁或人为撕毁。二是债权人债务人之外的第三人在不去现场时，第三人无从知晓在建工程查封情况。三是住建、不动产等主管部门，对在建工程查封情况了解不及时，可能继续办理商品房预售许可证、不动产首次登记等手续。

杨  亮

顾问|北京

行业观察

面临上述种种困境，对于在建工程现场查封方式有哪些可能的完善路径呢？第一种路径，在建工程所在地块土地使用权已登记在债务人名下的，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2020〕21号）第三条规定，债权人可申请查封该土地使用权。第二十一条规定，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，即查封该土地使用权的效力及于在建工程。需要特别提示的是，因查封产生禁止权利转移的法律效力，在查封在建工程及土地使用权后，已支付购房款的买受人无法自行办理产权证。该情形下，实务中易产生两个问题：一是跨省市查封在建工程时，因担心群体性事件，外地协助查封单位可能拒绝或者拖延协助查封。二是符合法律规定的买受人虽然可以通过保全异议程序排除保全，但群体性信访、诉讼导致异议审查、维稳等压力较大。

李方伟

执业律师|北京

行业观察

第二种路径，债权人还应当与法院保持有效沟通，促成法院将在建工程查封情况以书面形式告知住建、房地产等主管部门。第三种路径，申请查封的债权人应当随时关注张贴公告、封条完好情况，发现已损毁或人为撕毁时，及时与法院联系，继续张贴公告、封条。对于房地产开发项目，已办理商品房预售许可证的，依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，可以对已办理商品房预售许可证且尚未出售的房屋进行预查封。商品房预售后，房地产开发商爆发债务危机，债权人争先恐后的申请对尚未出售的房屋进行预查封。因为涉及的预售商品房数量众多，在先预查封的债权人可能遗漏部分尚未出售的房屋，给后续债权人留下“捡漏”的机会。因此，对于已办理商品房预售许可证的在建工程，债权人仍应仔细调查并核实财产线索信息，尽力抓住“捡漏”机会。

杨小红

顾问|北京

行业观察

法院能否要求有关部门暂不予办理商品房预售许可证呢？法律法规和司法解释对此没有明确规定，实务中做法不一。承德市住房和城乡建设局、曹运儒企业借贷纠纷执行审查类案件，案号（2019）冀执复61号。该案件中，河北省高级人民法院认为，秦皇岛中院向承德住建局送达（2012)秦法执字第84-2号执行裁定书和(2012)秦法执字第84号协助执行通知书，要求承德住建局协助查封被执行人安盛公司双滦分公司名下位于双滦区××镇棋盘××村××小区××区主体已完工的两栋住宅楼，暂不予办理售楼预售许可手续。自该协助执行通知书和执行裁定送达协助执行人承德住建局时发生法律效力。该院(2012)秦法执字第84号协助执行通知书被查封财产主体和查封标的物明确、具体，承德住建局依法应予协助。秦皇岛中院对案涉两栋住宅楼的查封行为，合法有效。

于智浩

执业律师|北京

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《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》规定要灵活采取查封措施。对能“活封”的财产，尽量不进行“死封”，使查封财产能够物尽其用，避免社会资源浪费。查封被执行企业厂房、机器设备等生产资料的，被执行人继续使用对该财产价值无重大影响的，可以允许其使用。对资金周转困难、暂时无力偿还债务的房地产开发企业，人民法院应按照下列情形分别处理：查封在建工程后，原则上应当允许被执行人继续建设。因此，即便对在建工程进行查封，如果在建工程续建对债权人有益，债务人仍可继续建设。