工程未完工合同未解除但承包人已退场的，发包人是否应支付结算款

建设工程施工合同有效，在合同履行过程中，案涉工程未完工，但承包人已退场的，发包人是否应支付结算款呢？参考最高人民法院的观点，笔者认为，在承包人退场后，发包人仍未支付相应工程款或者提供担保的，其应当支付结算款。这个问题可以分解为两个问题去理解，其一为承包人退场的法律性质，其二为在承包人退场后，发包人未支付相应工程款或者提供担保，合同未解除，发包人是否应当支付结算款。

一、承包人退场的法律性质。

在发包人未按照约定支付工程款的情形下，承包人退场之前应该是先停工，承包人退场的法律性质是什么呢？该行为是否属于违约行为呢？

承包人退场属于行使不安抗辩权的行为，不属于违约行为。《民法典》第五百二十七条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。建设工程施工合同是承包人进行施工，发包人支付价款的合同；施工是承包人的主要义务，支付工程价款是发包人的主要义务，二者系同等给付义务；施工属于先履行义务，支付工程价款属于后履行义务；发包人未按照约定支付工程款的属于“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，故该情形下承包人停工后退场属于行使不安抗辩权的行为，不属于违约行为。

依据《民法典》第五百二十八条规定，承包人行使不安抗辩权的，应当及时通知发包人。如果承包人无证据证明其已通知发包人行使不安抗辩权的，承包人行使不安抗辩权的主张是否成立呢？依据前述法律规定，并参考新乡市津都奶业有限公司与新乡市鑫福钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案件（（2013）民申字第2398号）中最高人民法院观点，承包人行使不安抗辩权的，应当及时通知发包人；但并未明确如果承包人无证据证明其已通知发包人行使不安抗辩权的，承包人行使不安抗辩权的主张是否成立。朝阳中贸商业城开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案件（（2021）最高法民终688号）中最高人民法院未明确承包人行使不安抗辩权，是否应当及时通知发包人，当然更不可能明确承包人无证据证明其已通知发包人行使不安抗辩权的，承包人行使不安抗辩权的主张是否成立。现将前述两个案件的相关内容附后，供参考。需要指出的是，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用一》第477页认为，当然，要想使不安抗辩权发生法律效力，还应当以通知的方式作出明示且通知有效送达对方。

新乡市津都奶业有限公司与新乡市鑫福钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2013）民申字第2398号；最高人民法院认为，关于鑫福公司（承包人）中止履行合同行为是否属于行使不安抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，二审另查明的事实为，在二审诉讼过程中，津都奶业公司（发包人）陈述：津都奶业公司与鑫福公司签订建设工程施工合同时，津都奶业公司向鑫福公司介绍津都奶业公司系中国扶贫会会员单位，津都奶业公司奶牛养殖建设项目是中国扶贫会计划投资项目，中国扶贫会拟对该项目投资4000万元，后中国扶贫会终止该项目投资计划。在本案审理过程中，津都奶业公司未提供其系中国扶贫会会员单位，以及中国扶贫会有对该公司奶牛养殖投资计划及实际投资的证据。从上述事实看，鑫福公司是基于对津都奶业公司奶牛养殖建设项目为中国扶贫会计划投资项目的信任而进行全额垫资施工。在合同履行过程中，鑫福公司获知中国扶贫会没有对津都奶业公司奶牛养殖项目投资计划后而停工行为符合合同法规定的不安抗辩权的构成要件。津都奶业公司在鑫福公司中止履行合同后支付共计142.4448万元工程款的事实表明鑫福公司履行了通知津都奶业公司的义务。鑫福公司不安抗辩权的行使符合亦符合合同法规定的条件。

朝阳中贸商业城开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷，案号为（2021）最高法民终688号；最高人民法院认为，双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照合同约定诚信履行各自的权利和义务。被上诉人南通二建在施工过程中，施工了合同约定之外的工程，施工范围发生变化。南通二建提供的监理单位出具的分项工程质量验收单能够说明工程质量得到监理单位的确认，朝阳中贸提供的报警记录等相关证据不足以证明其不同意合同外施工的主张。双方当事人未就1、2号楼及部分地下停车场施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或约定不明情况下，双方当事人可参照已签订的施工合同诚信履行义务。由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，朝阳中贸应及时支付相应工程款。但朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何工程款。南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在南通二建起诉后，朝阳中贸仍未支付相应工程款或提供适当担保。南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。

二、在承包人退场后，发包人未支付相应工程款或者提供担保，合同未解除，发包人应当支付结算款。

在承包人退场后，发包人未支付相应工程款或者提供担保，合同未解除，发包人是否应当支付结算款呢？依据《民法典》第五百二十八条规定，发包人在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，承包人可以解除合同；在合同未解除的情形下，发包人是否应当支付结算款呢？参考（2021）最高法民终688号中最高人民法院的观点，在承包人退场后，发包人未支付相应工程款或者提供担保，合同虽未解除，但发包人仍然应当支付结算款。

综上，笔者认为，工程未完工合同未解除但承包人已退场的，发包人一般不应支付结算款，但在承包人已退场后发包人仍未支付相应工程款或者提供担保的，发包人应当支付结算款。

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作者介绍：陈浩，北京德和衡（上海）律师事务所律师

陈浩律师自2012年起专注于建设工程、民商事合同纠纷解决和税法法律专项服务的提供。其先后在多家法律专业媒体公开发表的作品达20余万字；对中国裁判文书网公开发表的最高人民法院审理的建设工程合同纠纷类裁判文书作了系统深入研究并予以发表，其研究成果在业界好评如潮。近期，实务研究文章《66个工程价款纠纷有关的问题，逐条梳理！》《建设工程施工合同无效时工程价款结算的27条规则》《24个问答：建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定裁判规则解析》《不属于法定再审事由的5类问题》等先后被最高人民法院司法案例研究院、山东高法等权威机关微信公众号转发；近期，合著《最高人民建设工程施工合同纠纷案例裁判规则（暂定名）》拟由法律出版社出版。

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