关注!税基侵蚀与利润转移原因分析及对策

Analysis of the causes of BEPS and Countermeasures

来源:《税务研究》2016年第7期 作者:李本贵

内容摘要

本文认为，税基侵蚀和利润转移的根本原因是：避税地的广泛存在，而且英美等西方国家是始作俑者；西方国家主导的不公平的价值创造理论，人为地将无形资产的价值过度提高，为利侵蚀和转移提供了手段；复杂的无形资产转让定价方法为利润侵蚀与转移创造了空间。发达国家是资本和技术输出国，在过去多年的国际税收竞争中取得了不公平的税收利益，应该承担更多的国际责任。解决税基侵蚀和利润转移应引导传统避税地转型，公平评价生产商品和提供服务的每一环节所创造的价值，逐步推进按公式分配法划分国家税收权益，中国应采取积极的跟进政策。目前转让定价政策必须走出传统的价值创造理论，打破现有的税收权益分配格局，向繁琐哲学告别，向简单、公平、透明方向发展。一方面有利于减轻纳税人负担，一方面减少税收遵从成本，更重要的是创造一个公平的国际税收环境。

主题词：BEPS  避税地   无形资产   转让定价

随着经济全球化，投资和贸易自由化，税基侵蚀与利润转移问题引起了国际社会的广泛关注。2013年开始，OECD开始启动BEPS行动计划，BEPS行动计划标志着国际税收领域的重点由消除双重课税转向打击国际避税。我认为，必须分析税基侵蚀与利润转移产生的原因，引导避税地转型，从根本上减少企业转移利润的外在动力；各国应按经济发展水平和税收征管能力，承担有区别的责任；应逐步对现有转让定价规则进行改革，避繁就简，改变传统的价值创造理论，才能公平、简便、透明地解决税基侵蚀与利润转移问题。

一、税基侵蚀与利润转移的原因

税基侵蚀与利润转移的原因，从表面看，是存在一些低税率或者是不征税的避税天堂，是跨国公司经营行为复杂，各国税收制度存在差异，税收管理存在漏洞等等。从其本质看，是发达国家近100年来，为促进对外扩张，通过技术、资本优势和国际上强势话语权，人为制定的一系列规范、制度安排造成的。

（一）避税地是税基侵蚀与利润转移的根源

从历史的角度看，税收优惠政策历来就是吸引投资和贸易，打压竞争对手的重要手段。早在公元前200年左右，古罗马帝国为了压制希腊独立岛国罗德岛（Rhodes），专门在德洛斯岛（Delos）建立免税区，尽管罗德岛只对贸易征2%的税，但面对德洛斯岛免税政策，很快就失去了贸易港口的地位 [1] 。

从近现代经济发展历史看，西方国家是避税地的始作俑者。近代最早的避税地出现在美国。在1880年代，美国新泽西州和特拉华州就制定了所谓“快速组建公司法”（Easy incorporation rules），其核心是一天之内可以买一个壳公司开始经营，而当时，盎格鲁-撒克逊国家要组建一个公司有严格的法律规定。因此这2个州吸引了大量的公司包括非居民公司将总部放在这两个州。从1920年代开始，瑞士楚格州（Zug）也开始仿照美国，实施类似美国的政策，吸引公司将总部设在瑞士。英国也不甘落后，1929年英国法院关于埃及达美土地有限公司诉土德案（Egyptian Delta Land and Investment Co. Ltd. V. Todd）的判决开创了一个先例：公司在伦敦注册但没有在英国从事经营活动，因而可以不用缴纳英国的税收，开了离岸公司的先河。1934年，瑞士对银行法进行修订，在其银行法第47条中将银行保密原则用刑法予以保护，即对任何在瑞士银行的账户予以绝对保密，对包括瑞士政府在内的所有政府都不例外，询问和研究银行和其他组织的商业秘密属于犯罪行为。因此，自1930年代起，美国、英国和瑞士（苏黎世-森格-列支敦土敦三角区）成了世界离岸公司的三大集中地[2] 。从1950年代开始，伦敦、纽约、瑞士更是全球离岸金融交易的中心，成了真正意义上的避税天堂。

1966年，开曼群岛制定了一系列法律，包括银行和信托公司法、信托法、外汇交易法和公司法，都采用典型的税收天堂模式，并取得了巨大成功 [3] 。根据全球金融中心指数（Global Financial Centres Index）截止2016年3月对29000个金融中心的评估，伦敦、纽约和苏黎世仍然排名在前6位，其中，伦敦和纽约排名分别列第一和第二位，开曼群岛等一些避税地也醒目地排在前100名 [4] 。

目前，世界各地的避税地大致分为三类，一是以英国或者英联邦为基础的避税地，如一些英属的领地或前殖民地，几乎分布在全球各大洲；二是一些欧洲的避税地；三是一些在南美洲和非洲新出现的避税地。从上个世纪60年代开始，避税地取得的经济上的成功，开始吸引全球的国家或地区采用避税地模式。避税地开始走向全球化。

因此，从避税地产生的根源来看，是美、英等发达国家为了获取经济上的竞争优势，人为在公司法、银行法和税法等方面进行的制度安排，以达到吸引其他国家资源的效果。随着其他国家和地区的效仿，全球各种形式的避税地越来越多。

在BEPS行动计划中，对于避税地等有害税收竞争仍然采取宽容态度，只是在反避税方法上进行了改进和协调，并没有从根本上采取消除避税地的进一步措施。OECD强调，无意在OECD范围之内或之外，普遍推进所得税或税收结构的一体化，也不打算将所谓的合适的税率水平强加给任何国家 [5] 。

（二）不公平的价值创造理论为利润侵蚀和转移提供了手段

传统的国际分工是以最终产品表现出来的行业间和行业内的分工，一项产品的全部活动往往在一国完成，因而，国家之间利益冲突的解决主要靠贸易规则。随着经济全球化的发展，资金、人员、物质的跨国流动成本降低，一些跨国公司将从事从设计、产品开发、生产制造、营销、交货、消费、售后服务、最后循环利用等不同环节的增值活动分散在全球范围内的不同国家或地区，有的是出于商业目的，有的是利用各国的税收制度差异进行避税。如何将利润合理地分配在位于相关国家或地区的跨国公司的每个经营环节，成为处理国家之间税收权益分配和防止避税的重点。

由西方发达国家主导的观念认为：产品或服务的价值一般大部分来自上游活动（即产品设计、研发或核心部件生产等），或下游活动的末端（即营销或品牌）发生作用的阶段。其核心是低估生产环节和市场销售环节的利润贡献，有利于发达国家利用资金、技术优势，通过制度安排，将跨国公司在发展中国家的生产、销售活动的增值低估。

由于国际间税收权益分配时，将企业生产链的创造价值更多地分配给了专利技术、特许权使用费、商标、商誉等无形资产，一纸法律文书的签署就可以将上亿美元的资金从生产地转移，客观上方便了利润转移。目前，无形资产在跨国公司价值链中的权重越来越大，跨国公司对无形资产内部定价的细微调整，已成为影响国家之间利润分配格局的重要因素。通过无形资产转让定价，将无形资产开发成本在高税率国家扣除，将无形资产转移至低税率国家或地区的子公司，已成为跨国公司进行税基侵蚀的重要途径。如谷歌、苹果、脸谱等大型跨国公司都是采取这种方式进行避税 [6] 。

实际上，跨国公司每一个环节的利润必然是与该环节投资额的大小有直接关系。从跨国公司股东的角度来看，除优先股外，应是同股同权；从公司的角度看，公司的每一笔投资都是必要的，都是获取利润的重要投资，如果生产商品和提供服务的某一个环节对获取利润无帮助，公司就不会投资。因此，跨国公司的每一个环节的增值活动都同样重要。从市场经济的基本特征来看，资本的流动性和资本追求平均利润率是市场活力的表现，同为资本投入，不能说投入产品设计、研发的资本就比投入到其他环节的资本带来更多的利润或有更多的风险，也就是说不管投入哪个行业或者哪个行业的某一个环节，投资的回报率必然是趋向于相同的。如果专门从事无形资产开发的公司资本回报率高，必然会吸引其他社会资本投入，直到该行业也达到社会平均资本利润率，这也解释了许多高利润的行业（除天然垄断和行政垄断行业除外），会迅速成为社会投资的热点，经过一段时间的发展会与其他行业利润率一致。另外，一些商誉、商标，如果离开了生产环节，也不可能创造价值。

在知识经济和数字经济的背景下，强调跨国公司每一个环节的利润与该环节投资额的大小有直接关系，并不是否定无形资产对一个企业的重要性，恰恰是无形资产需要大量的投入来开发、提升、维护、保护和利用，才能给企业创造价值和利润，无形资产的价值也应与其投入匹配。

因此，在西方国家主导的价值创造理论下，从发展中国家的角度提出成本节约和市场溢价，只是对该理论的适当纠正，并没有改变发展中国家在税收利益划分上的不公平格局。

（三）现行无形资产转让定价方法为利润侵蚀与转移创造了空间

目前，为了防止跨国公司通过关联交易避税，主要采用独立交易原则来进行转让定价调整，以减少或者消除跨国公司的避税行为。但跨国公司内部定价有的是出于商业目的，有的是出于避税考虑，在现实中很难判断。特别是无形资产转让定价，在调整时首选可比非受控交易法来进行调节，但由于无形资产的独特性，可比非受控交易法基本不可行，转而不得不按职能、风险和资产完整功能等无法标准化的方法来进行利润分割，更多地考虑职能、风险和资产的完整功能分析，强调竞争优势、预期利润等等因素。

在确定无形资产交易转让定价时，更是脱离无形资产的开发成本或重置成本，用评估模型进行收入和成本的预测。在OECD发布的无形资产和相关权利转让的补充指南中，对于无形资产或无形资产相关权利的可比性方面，就特别强调潜在的可比对象是否具有相似的获利能力，还罗列了部分可比性分析的因素，如排他性，法律保护范围和期限，地域范围，使用期限，发展阶段，提升、修改和更新的权利，对未来收益的预期等因素，还强调风险比较和可比性调整 [7] 。并且不鼓励通过基于无形资产开发成本的转让定价方法来评价无形资产的价值。认为：“一旦开发完成，无形资产开发成本和其价值或者转让价格之间几乎没有关联。所以，一般应避免使用以无形资产开发成本为基础的转让定价方法。”只针对内部商业运营所需开发的无形资产（无形资产并不独特且有价值）时，可以使用基于无形资产重置成本的转让定价方法。“对于一个或多个无形资产转让的交易，可比非受控价格法和交易利润分割法是最可能被证明为有用的转让定价方法 [8] 。”无形资产转让定价确定原则，实际上是将无形资产的价值与无形资产的开发成本割裂，更多地依靠模型分析，与企业的财务记录关系也不大，更多的分析重点放在风险、盈利能力和预期未来收益上，使无形资产的价值成了与其成本无关的空中楼阁。

资本市场上的同股同权原则，资本平均利润率规律，在国家之间税收利益划分上全部被无视，投入到无形资产上的资本成了优先股，形成了实质上的投资额与利润分配错配。无形资产复杂的利润分割法，为通过无形资产转移利润创造了空间。

现行的包括无形资产在内的转让定价办法，其核心是独立交易原则（Arm’s length standard），最早在1930年代引入现代税收条约，但在1960年代之前，都没有多大改善。1962年，美国国会首次通过了将公式分配法（Formula Apportionment）替代独立交易原则，即按照跨国公司在所在国的资产、人员工资、销售收入等因素，对其全球利润进行划分。但由于美国国内存在不同观点，美国并没有在国际税收领域中运用公式分配法，仅仅在税法相关条文中强化了独立交易原则。从1960年代开始，可比非受控价格法、成本加转售价格法等三项传统方法被引进，这是1977年OECD转让定价指南的主要内容，但上述方法主要依靠找到可比非受控交易。进入1990年代，上述传统的方法已不适用，美国相关研究发现，超过90%的转让定价案例中，三种传统的办法因找不到可比信息而无法使用。在1980年至1995年间，美国国税局在处理医药公司和一系列跨国公司转让定价案例中失利，因为法院拒绝使用美国国税局在传统方法下的可比信息。1984年和1993年，美国最高法院两次支持加尼福利亚州对在该州经营的跨国公司按公式分配法划分利润，公式分配法开始引入注目，但并没有为美国国税局采纳。1995年，美国在转让定价法中，引进了可比利润法（Comparable Profit Method）和利润分割法(Profit Split)，可比利润法本身较少运用可比性，利润分割法更不是建立在可比信息基础上的。OECD在1995年的转让定价指南中，引进了交易净利润法（TNMM）和利润分割法，但将可比利润法改为交易净利润法，因为可比利润法更接近公式分配法 [9] 。一些专家和国际组织也在探索。有的认为应用公式分配法取代独立交易原则，有的则建议将公式分配法与独立交易原则融合 [10] 。美国有专家甚至给出了公式分配方法的具体公式，即资产占1/3，销售占1/3，雇员人数占1/6，雇员工资占1/6 [11] 。欧盟一直也在欧盟内部寻求在协调公司所得税基础上，来合理划分欧盟各成员国的税收权益，但由于各国以财政主权为由，拒绝对公司所得税进行协调，在公司所得税协调方面进展不大 [12] 。

现实中，美国和加拿大早在19世纪末期就开始采用公式分配法在各州之间划分税收权益。19世纪末，随着美国州际铁路的开通，各个州开始按铁轨在所在州的价值、机车的数量来划分税收权益。威斯康辛州在1911年立法，用资产、生产成本和销售收入来划分税收权益。1920年，美国最高法院裁定公式分配法符合美国宪法，1930年，美国许多州开始运用公式分配法来划分各州之间的税收权益。目前，美国各州之间依然是按公式法进行所得税权益分配，只是各州考虑的因素权重略有不同，加拿大大也是如此 [13] 。

公式分配法的主要优点是：按跨国公司在各国的实际经营活动来划分利润，更为简单；从税收利益划分的角度，将跨国公司在各国的分公司综合起来当作一个企业看待，更符合企业的实际经营行为，也使各国的税基更为稳定；由于税基的划分是以资产、销售收入、雇员人数及人员工资为重要因素，也有利于促进各国正常竞争，更符合利润在实际经营活动地和价值创造地征税的原则。将公式分配法运用到国家之间的税收权益划分，最大的难点是各国取得一致的意见，但目前的转让定价方法同样要取得各国的认可。

BEPS行动计划关于转让定价特别是无形资产方面，仍然沿用独立交易原则的思路，加大了转让定价的不确定性和调整难度。特别是规定税务部门可以根据实际结果作为评估事先定价安排是否合理的依据，增加了税收政策的不确定性 [14] 。同时一系列的转让定价调整已与企业的财务记录无关，更多的是预测和评估，而不是实际的结果。增加了征税成本和税收遵从成本，使转让定价成为大型跨国公司和相关中介机构与税务部门博弈的游戏。

总体上看，存在低税率的避税地，跨国企业就有避税的冲动；西方的价值创造理论加大了无形资产的份量，并使无形资产与其开发成本脱钩，方便了跨国公司跨国转移利润；以独立交易原则为基础的转让定价方法即复杂，操作成本也高。目前一些发达国家也在一定程度上成为了现行转让定价原则的受害者 [15] 。例如，谷歌公司在英国税务安排，尽管遵守了英国的法律，但其在英国缴税明显与其收入不成比例，英国和谷歌最终达成了协议，谷歌补交了1.3亿英镑的税款 [16] 。

二、解决的对策

尽管BEPS行动计划为发展中国家参与制订国际税收规则提供了平台，但由于各国处于不同的经济发展阶段，有的国家是资本输出国，有的是资本流入国；有的已完成工业化，有的工业化刚起步；有的是技术输出国；有的是技术引进国。从税收方面来看，各个国家税收结构不同，税收征收管理水平不一。以统一的国际准则来要求各国采取同样的措施，表面上非常公平，实际上是不公平的。发达国家是资本和技术输出国，在过去多年的国际税收竞争中取得了不公平的税收利益，应该承担更多的国际责任。从根本上公平、透明、简便地划分国际税收权益，从根本上解决利润侵蚀和转移问题，应从如下方面着手。

（一）引导传统避税地转型

目前BEPS行动计划中，打击有害税收竞争方面，强调对实质性活动的要求和通过强制性自发情报交换提高税收优惠制度相关裁定的透明度，并没有从根本上解决问题 [17] 。许多避税地实际上是一些发达国家的属地或者飞地，在宗主国投入资源有限的情况下，不得不靠离岸公司加税收优惠的模式来维持经济的发展，其实质是掠夺其他国家的税收权益。另外，近100年来，一些发达国家是采用避税地政策的既得利益者。因此，发达国家或者宗主国应采取类似以粮食种植补贴取代种植鸦片的禁毒措施，以正常的投资或旅游观光等实业的扶持来换取相关国家或地区取消避税地政策，给予这些国家一定的过渡期，使税基侵蚀和利润转移失去制度基础。在扶持这些国家或地区正常发展经济方面，发达国家应承担主要责任。只有逐步减少避税地的存在，才会消除利润侵蚀和转移的制度基础。

（二）公平评价生产商品和提供服务的每一环节创造的价值

生产商品和提供服务服务，有设计、产品开发、生产制造、营销、交货、消费、售后服务、最后循环利用等不同环节，每一个环节都十分重要。如果是将价值创造的核心放在上游活动和下游活动的末端，这明显不符合市场条件下的分工合作原则。如果跨国公司认为生产环节真的无关紧要，或者统一的市场与创造价值无关，跨国公司也不会投资工厂并在工厂选址时考虑离市场的远近，因此，生产环节的成本节约和统一大市场的市场溢价与无形资产同样重要。只有创意，没有形成产品，或者形成了产品，没有销售市场，都不会创造价值。在转让定价原则没有改为公式分配法前，应公平地对待生产商品和提供服务的每一个环节，对于选址节约、其他当地市场特点、配套劳动力和跨国集团协同效应在无可比信息条件下，应按照交易利润法和利润分割法来分析成本节约和市场溢价的价值。

（三）逐步推进按公式分配法划分国家税收权益

多年来，由西方国家主导，根据复杂的价值创造理论，形成了一套复杂的以独立交易为原则的转让定价办法，特别是交易利润法和利润分割法，税收权益的争取变成了各种评估方法的“艺术 [18] ”，客观上为超级企业转移利润提供了空间，成了发达国家和税收管理水平高的国家谋取税收权益的手段。而一些发展中国家在发展本国经济的过程中，面临资金短缺、技术缺乏的困难，为了吸引投资和引进技术，在税收权益分配上很难与发达国家竞争，也缺乏与富可敌国的大公司进行转让定价调整的人力资源和实力。实际上，如果按跨国公司在不同国家或地区的资产、销售收入、雇员人数和雇员工资来划分跨国公司的全球利润，是最简单和最科学的，最符合实质性经济活动的要求，与跨国公司的内部核算制度也是一致的。相比于目前要求跨国公司提供与财务记录关联度越来越少的各种复杂的转让定价文档，由跨国公司提供其全球利润总额，并提供在不同国家或地区的资产、销售收入、雇员人数和雇员工资等财务报表上现存的数据，并以此来划分各国的税收权益，对于跨国公司来说，税收遵从成本更低，更有稳定的预期。对于跨国公司所在国而言，上述因素更能反映跨国公司在本国的实质经营内容。唯一的障碍是需要全球主要国家达成一致。因此，应在目前BEPS行动计划的基础上，加强协调，逐步向公式分配法过渡。

（四）发达国家有责任提供更多的税收信息

由于发展中国家税收管理机构管理水平有限，获取的税收信息的手段有限，而且多是发达国家向发展中国家投资多，发展中国家向发达国家投资少或者投资受到限制。另外，许多跨国公司的总部设在发达国家。而目前的很多国际税收条约都强调对等，这形成了表面的公平和实质的不对等。发达国家应在跨国公司架构、国别资料等方面的提供上，向发展中国家承担更多的义务和责任。

（五）中国应采取积极的跟进政策

由OECD主导，G20国家参与的BEPS行动计划，是新世纪确定国家间划分税收权益的重要规则，中国应采取积极的跟进政策。一是用发展的眼光研究各项BEPS行动计划，不仅要考虑BEPS行动计划对中国目前的影响，还要研究对中国今后的影响。二BEPS行动计划中更多的计划是加强国家税收协调，应借此机会明确表达中国的意见。在后BEPS时代，应坚持公式分配法的方向，化繁就简，明确把雇员人数、雇员工资两因素作为划分税收权益的重要因素。三是在现行制度无法改变的情况下，根据现行的规则追求中国利益的最大化，继续完善成本节约和市场溢价评估理论和实践。四是应客观看待BEPS行动计划。G20本身就是一个松散性组织，中国虽然参与BEPS行动计划的讨论，但短期内扭转发达国家主导的税收话语权，还需要一个过程。在此期间，中国税务部门应加强国际税收人才队伍建设，加强国际税收管理能力，积极研究现有国际规则下中国的反避税应对措施。五是加大鼓励中国企业技术创新的力度，对于居民企业的无形资产开发和转让给予更多优惠的税收政策。

解决税基侵蚀和利润转移，发达国家应负担更多的责任，为消除避税地做出应有的贡献，应走出传统的价值创造理论，打破传统的税收权益分配格局，向繁琐哲学告别，向简单、公平、透明方向发展。一方面有利于减轻纳税人负担，一方面减少税收遵从成本，更重要的是创造一个公平的国际税收环境，有利于全球经济的振兴。

参考文献：

1、经济合作发展组织著，国家税务总局国际税务司译，《G20税基侵蚀和利润转移（BEPS）项目2015年成果最终报告》，中国税务出版社2016年3月出版。

2、姜跃生，《BEPS价值创造论与中国全球价值分配的合理化》，《国际税收》2014年第12期。

3、张泽平，《BEPS行动计划对我国国内税收立法的影响及应对》，《国际税收》2015年第6期。

4、张嘉怡，《有效创新激励还是有害税收竞争》，《中央财经大学学报》2015年第5期。

5、张泽平，叶莉娜，《国际税基划分视野下的无形资产转让定价规则》，载于《现代法学》2016年第3期。

6、伦纳德·瓦格纳著，陈新译，《OECD税基侵蚀和利润转移（BEPS）行动计划对发展中国家的影响（上、下）》，《国际税收》2015年第7期、第8期。

作者单位：国家税务总局税收科学研究所