劳务关系中第三人侵权案件的诉讼程序与责任承担存在较大分歧。本文从法律规范、理论认识、裁判尺度三个角度检视分歧产生的原因。提出接受劳务一方不存在过错时，其补偿责任与第三人侵权责任构成不真正连带责任；接受劳务一方存在过错时，其责任与第三人侵权责任构成按份责任与不真正连带责任的混合责任；劳务关系中第三人侵权案件应以择一起诉为原则，对分别起诉予以合理限制，在共同起诉时通过法院行使释明权使接受劳务一方于该案中择一确定责任主体。
劳务关系中第三人侵权案件审理的现状反思与制度构建——以民法典第1192条第2款不真正连带责任的适用为中心
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1192条第2款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”据此，劳务关系中提供劳务一方因第三人行为受到损害的，接受劳务一方的补偿责任与实施侵权行为第三人的赔偿责任构成不真正连带责任。这一责任认定规范基本承袭2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款之规定，但将原“雇主的赔偿责任”变更为“接受劳务一方的补偿责任”，对责任性质的界定更为准确，同时从表述上尽可能区分劳务关系与劳动关系。然而，当事人行使诉讼权利的具体路径不同，纠纷形态亦不局限于单一法律规范中的要件事实，例如：提供劳务一方分别或同时起诉第三人、接受劳务一方；接受劳务一方甚或提供劳务一方自身对损害发生也负有过错等。不真正连带责任在我国法律中未有系统规定，在责任类型、诉讼模式、过错程度、追偿与否等问题上存在较大争议，同案不同判时有发生。本文以实践分歧为起点，讨论此类案件的诉讼程序与责任承担问题，以期为《民法典》第1192条的适用提供参考。为行文便利，暂将“接受劳务一方”称为雇主，将“提供劳务一方”称为雇员。一、实践检视：劳务关系中第三人侵权案件审理的现状考察鉴于一、二审案件重复计算可能导致样本比例偏差，本文选择高、中院终审判决书作为样本。通过中国裁判文书网查找近三年劳务关系中第三人侵权案件，共检索判决书585份。筛查去重、人工剔除非主题案件、排除检索误差后，最终选定227份判决作为统计样本，整理分析后发现，适法分歧主要体现在以下四方面：
（一）诉讼模式的认定标准不统一司法实践中，雇员向雇主以及第三人求偿的诉讼模式有四种：一是雇员先向雇主求偿，雇主再向第三人追偿（56件）；二是雇员直接向第三人求偿（44件）；三是雇员分别向雇主和第三人求偿（39件）；四是雇员向雇主和第三人共同求偿（88件）。
图1：雇员的诉讼模式上述后两种模式在司法实践中存在争议，例如，雇员分别起诉雇主和第三人时，存在两种裁判方式：1.雇员仅能择一求偿（24件）；2.雇员择一求偿后，可就未受偿部分再向另一主体求偿（15件）。又如，雇员向雇主和第三人共同求偿时，少数法院坚持认为雇员仅能择一起诉，遂驳回雇员诉请（12件）；多数法院虽认可雇员共同求偿的诉讼模式（76件），但在责任承担的裁判方式上迥然不同。图2：诉讼模式的司法认定（二）责任承担的裁判方式不一致雇员同时起诉雇主和第三人的诉讼模式最为普遍，但在责任承担的裁判方式上差异最大。除直接驳回雇员的诉请外（12件），部分法院直接判令雇主承担责任，雇主承担责任后再向第三人追偿（15件）；部分法院直接判令第三人承担赔偿责任（5件）；部分法院判令雇主和第三人承担连带责任（22件）；部分法院判令第三人承担赔偿责任，就第三人不能履行部分，由雇主承担补充责任（7件）；部分法院则直接以按份责任的方式认定雇主与第三人的责任（27件）。
《民法典》第1192条第2款规定的雇主补偿责任或难消弭司法实践中的上述差异。图3：共同起诉时责任承担的裁判方式（三）主体责任的分配比例差异大雇员、雇主、第三人因具体案情的差异呈现出不同的责任比例。第三人侵害雇员权益的案件中，部分法院判决第三人承担全部赔偿责任（86件）；部分法院判决雇主和第三人各承担部分赔偿责任（53件）；部分法院判决雇员自身亦需承担部分责任，包括雇员与第三人承担部分责任（47件），以及雇员、雇主、第三人均承担部分责任（41件）。值得注意的是，法院对各主体的责任分配以其各自过错程度为基础，但对过错程度的判断较为主观，依据现有裁判文书未能归纳出统一明确的裁判尺度。图4：各方主体的责任分配（四）追偿权的行使条件不明确实践中，雇员诉请雇主承担责任后，雇主再向第三人追偿的案件数量较多，其中，多数法院认为雇主向雇员履行责任后，才能向第三人追偿（26件）；少数法院认为雇主履行部分责任的，仅能向第三人追偿其履行部分（7件）；亦有少数法院认为雇主确定向雇员承担责任后，即可向第三人追偿（5件）。由是观之，各法院对雇主追偿权行使条件的理解存在明显差异。
图5：雇主追偿权的行使条件二、追本溯源：劳务关系中第三人侵权案件适法分歧的成因剖析法官不得拒绝裁判。
法律未有明文规定时，裁判者倾向于寻求学理通说的支持，同一司法区域为维护司法公正亦会自觉探索统一的审理思路与裁判要点。故而，适法分歧的成因多集中于法律规范、理论研究与裁判口径三个方面。（一）诉讼程序不明确《民法典》第1192条第2款及2021年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款均未明确不真正连带责任的诉讼程序。故法律虽给予雇员诉讼对象的选择权，但对如何行使该项选择权欠缺必要指引。目前主要有三种理论观点：其一，受害人仅能择一行使诉权；其二，受害人应以共同诉讼的形式对数个行为人起诉，但对共同诉讼的类型仍有分歧，存在固有必要共同诉讼、普通共同诉讼、类似必要共同诉讼三种意见；其三，受害人对于数个行为人可选择同时起诉、分别起诉，亦可仅起诉其中之一。统一诉讼程序的缺失系司法实体裁判不统一的原因之一，进而影响各方主体的权利、义务。同时，雇主向第三人行使追偿权的条件与范围不明确，可能损害雇员及雇主的权益。（二）理论认识存分歧司法实践中，各主体的责任承担方式千差万别，与目前对不真正连带责任的认识与理解尚未达成共识有关。不真正连带责任系德国学者Eisele在连带责任的基础上演化分析而来。基于不同原因产生的，对于债权人负有同一给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的达到而消灭之法律关系则为不真正连带责任。不真正连带责任由来已久，但在长期的理论与实践发展过程中，对如何界定不真正连带责任始终存在争论。德国法学理论发展出“同一原因说”“目的共同说”“清偿共同说”“同一层次说”等多种学说，均难以完美界定不真正连带责任，故部分学者对我国不真正连带责任的独立性予以否定。
实践中，第三人侵害雇员权益的不真正连带责任亦常与连带责任、按份责任、补充责任相混淆，直接影响适法统一。（三）裁判尺度未统一就各主体的过错程度及责任比例，高院层面未能于各自辖区内形成相较统一的裁判思路及审理要点，法官自由裁量空间较大，以致出现“类案不类判”的情形。值得注意的是，司法难以准确界定雇员自身注意义务与雇主安全保护义务的合理边界，实践中多以雇员未能尽到合理注意义务为由，认定其存在一定过错并承担部分责任。但对于未能尽到何种“合理注意义务”以及该义务的具体内涵，裁判文书未能详尽说理。基于现有裁判，雇员未尽合理注意义务的，或需承担10%、10%-30%、甚或30%以上的责任。可见，雇员过失程度的界定以及各方责任比例的确定，亟待细化审查要点、统一裁判尺度。三、依据探寻：不真正连带责任的界限不真正连带责任之所以难以准确界定，或与我国繁杂的连带责任制度有关。出于政策考量等因素，我国法律在一些理论意义上构成不真正连带责任的情形中，直接要求当事人承担连带责任，如连带保证责任。不真正连带责任在司法实践中也易与按份责任相混淆。同时，《民法典》第1192条第2款将雇主的责任定位为补偿责任，其与补充赔偿责任之间的界限亦亟需厘清。（一）不真正连带责任与连带责任、按份责任的界分1.共同侵权中不存在不真正连带责任《民法典》第1168条承袭了2009年《中华人民共和国侵权责任法》第8条之规定，以行为人有意思联络或共同认识作为共同侵权行为的构成要件，对共同侵权采取主观说，不真正连带责任在共同侵权领域不具有适用的余地。《民法典》第1171条、第1172条均为无意思联络下的分别侵权行为，区别在于侵权行为与损害结果之间系聚合型因果关系还是累积竞合型因果关系。无意思联络的数人侵权在因果关系发生聚合时，每一行为人均应对全部损害结果承担赔偿责任，各行为人之间形成不真正连带之债。因聚合型因果关系侵权中不存在终局责任人，为避免受害人求偿困难及防止部分责任人逃脱债务，聚合型因果关系侵权中适用连带责任。2.分别侵权中存在终局责任人时才有不真正连带责任的适用空间在竞合型因果关系中，不管是数个行为累积造成的累积型侵权还是多因一果的原因型侵权均作为按份责任处理，此时侵权人依照责任大小承担责任。换言之，各个侵权人均有责任，亦不存在终局责任人。在存在终局责任人的竞合型因果关系侵权中，才存在不真正连带责任适用的空间。如《民法典》第1203条、第1223条、第1233条、第1250条等规定的产品责任、医疗损害责任、第三人原因导致的环境污染责任、动物损害责任等，一般体现为竞合型因果关系侵权且存在终局责任人，在法律条文结构中常表现为受害人既可向甲求偿也可向乙求偿，甲承担责任后，有权向乙追偿的语言样式。3.不真正连带责任兼具连带责任与按份责任的各自部分特征就形成原因而言，侵权责任中的不真正连带责任与无意思联络下的按份责任相似，均系数人无意思联络下的竞合型因果关系侵权。
连带责任、按份责任、不真正连带责任三者在求偿顺序以及受偿份额上存在差异。连带责任中受害人可选择对不同的责任人求偿全部份额，按份责任则仅能对不同的责任人求偿其应承担的份额。不真正连带责任可选择向不同的责任人求偿其全部份额，但最终责任由终局责任人承担。可见，不真正连带责任系独立于连带责任与按份责任的责任形式。表1：不真正连带责任、连带责任、按份责任的适用类型（二）不真正连带责任与按份责任的混合1.不真正连带责任并非仅能独立存在不真正连带责任中受害人系基于不同行为人的不同行为受到损害，一般表现为主行为与从行为竞合，从行为为主行为的实施提供必要条件。此时主行为实施者应为终局责任人，从行为实施者为替代责任人，通常而言，替代责任人承担无过错责任、主行为实施者承担过错责任。
从行为实施者亦有过错时，其过错责任与其替代责任以按份责任的形式划分，替代责任的部分仍由终局责任人承担。2.雇主补偿责任与按份责任存在混合的可能第三人侵害雇员权益案件中，主行为系第三人的直接侵权行为，从行为系雇主授权雇员从事劳务活动，为第三人侵权行为营造了条件。在雇主已尽安全注意义务及劳动保护职责的情况下，第三人侵害雇员权益的，雇主承担补偿责任，此系无过错责任、替代责任，终局责任人系侵权第三人，雇主承担补偿责任后可向第三人追偿。在雇主未尽安全注意义务以及选任管理、劳动保护职责的情况下，雇主承担的责任包含自身的过错责任以及对第三人的替代责任，雇主与第三人因各自过错而承担按份责任。（三）不真正连带责任与补偿责任、补充赔偿责任的厘清1.雇主补偿责任与第三人赔偿责任之间构成不真正连带责任《民法典》第1192条第2款将雇主责任规定为补偿责任，改变此前雇主承担赔偿责任的规定，但并不影响雇主补偿责任与第三人责任之间构成不真正连带责任。有观点认为雇主补偿责任于《民法典》中系公平责任。《民法典》第1186条规定，公平责任的损失分担需由法律规定。而《民法典》第1192条并未规定雇员对损失的分担。
因此，即使雇员和雇主均无过错，雇主仍需承担补偿责任，雇主承担补偿责任后可向第三人追偿。2.雇主补偿责任与补充赔偿责任之间的区别在于过错的有无雇主补偿责任建立在雇主无过错的基础上，而补充赔偿责任则在过错责任的归责原则之下。补充赔偿责任出现在《民法典》第1198条、第1201条中，均系行为主体因未尽安全保障义务或者管理职责而存在过错的情形。在责任承担方式上，补充责任在第三人未能履行赔偿责任时承担，并未给予受害人选择权，受害人并不享有对补充行为人完全独立的请求权。四、制度构建：诉讼程序架构与各主体责任性质辨析劳务关系中第三人侵权案件的诉讼程序，争议集中于雇员是否仅能择一行使诉权。这是因为，若雇员可向各方求偿，易陷入重复救济之困局，既有违“损失填平”原则，亦有违诉讼经济原则。（一）劳务关系中第三人侵权案件的诉讼程序架构从不真正连带责任的特征来看，不论是择一起诉、分别起诉还是共同起诉都具有不足之处，强行将其限于某单一类型并不可取。实践中可以择一起诉为原则，分别起诉或共同起诉为例外。在赋予受害人选择诉讼程序的权利的同时，对受害人分别诉讼予以合理限制、在共同诉讼时加以释明，以充分保障受害人的程序权利与实体权利。
1.以择一起诉为原则择一起诉、分别起诉、共同起诉并非绝对对立，而是相对统一。不真正连带责任中，受害人基于不同行为人的行为产生同一损害结果，故而拥有相互独立的请求权，但受害人可请求行为人之一承担全部赔偿责任。在受害人择一起诉即可完全受偿的情况下，并无必要分别起诉或共同起诉。受害人择一起诉时，其他行为人可作为无独立请求权的第三人参加诉讼，便于法院查清案情，亦能保障其他行为人的诉讼权利。
应当明确：择一起诉建立在雇主无过错、第三人为终局责任人的基础之上；雇主本身有过错时，择一起诉的原则应当有所突破。
2.分别起诉的适用情形分别起诉适用于两种情形：一是受害人择一起诉不能实现其受偿目的时，受害人可向其他行为人起诉，即受害人选择被诉主体后，若该被诉主体缺乏清偿能力，受害人经强制执行程序仍未获清偿时，受害人可向其他主体提起诉讼。二是替代责任主体本身存在过错，雇员起诉第三人承担赔偿责任，法院未认定第三人承担全部过错责任时，若雇员认为雇主亦存在过错，可另行向雇主求偿其应承担的过错责任。
有观点认为受害人在诉讼程序上仅能选择其中一个诉因提起诉讼，法院判决予以支持后，受害人不能就同一损害事实对另一责任人提起诉讼。该观点注重不真正连带责任的形式公平，但难以确保实质公正的实现，对雇员权利的保护并不周延。分别起诉宜限制在受害人已择一起诉并有生效判决的情形下，若受害者同时或先后分别起诉多个主体，原则上由先立案的法院管辖并合并审理。3.共同起诉的释明受害人可选择对所有行为人提起共同诉讼，法院亦可在受害人分别起诉时合并审理，这些情形表面上与连带责任的诉讼形式相同，但连带责任中的共同诉讼为必要共同诉讼；而不真正连带责任由不同行为导致，行为人之间亦相对独立，故不真正连带责任的共同诉讼宜认定为普通共同诉讼。虽然普通共同诉讼的标的要求为同一种类，但从法律效果上看，固有必要共同诉讼限制了受害人的选择权利，与现有实体法规定不符；类似必要共同诉讼则因既判力的扩张可能侵害分别诉讼时其他行为人的程序利益，两种形式均存有不足。按照新诉讼标的理论，普通共同诉讼以诉的声明和纠纷事实作为判定标准，当不真正连带责任的诉的声明与纠纷事实同一时，按照普通共同诉讼处理并无不可。
当受害人提起共同诉讼或分别起诉后由法院合并审理时，法院需行使释明权。具体可以考虑两种路径：一是在诉讼阶段向受害人释明责任承担主体，由受害人择一于本案中承担责任；二是在执行阶段向受害人释明，由受害人选择被执行对象。两种路径的差异在于能否在判决中明确让多个行为人共同承担赔偿责任，即将雇员的选择权前置在诉讼阶段还是后置到执行阶段。不真正连带责任并非总是独自存在，在多个行为人均有过错的情况下，不真正连带责任与按份责任相混合，若判令多个行为人共同承担赔偿责任，于执行程序中再由受害人选择承担责任主体，既与“审执分离”原则不符，又会增加执行程序的负担。故建议在诉讼阶段即释明受害人进行选择。需要说明的是，共同起诉的雇员经法院释明仍不变更诉讼请求的，法院应当在查明各方主体过错程度的基础上，直接判令雇主承担责任，并区分雇主责任中的补偿责任与侵权责任。这是因为：一则，雇主的责任形态更丰富，判令雇主承担责任，可以避免雇员及第三人再次向雇主主张过错责任，减少讼累；二则，契合了使雇员尽快且便捷获得经济赔偿的立法目的；三则，与审判实践中的多数做法相吻合，顺应司法习惯。（二）劳务关系中第三人侵权时各主体的责任性质及履行顺位不真正连带责任下，终局责任人承担侵权责任。受害人可选择被诉对象，终局责任人的责任不因受害人诉讼路径的不同而产生差异。但在审理现状中，雇员选择雇主或第三人承担责任，二者在责任承担方面可能存在差异，原因在于不同诉讼程序下对各方过错程度的审查方向及侧重点不同。
为避免上述责任认定偏差，需明晰各主体的责任性质，并厘清各主体承担责任的顺位。1.雇员和雇主均无过错此时，第三人作为终局责任人承担全部赔偿责任。雇员有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求雇主给予补偿。雇主的补偿责任为无过错责任，亦是中间责任、替代责任。补偿性质体现在对雇员的及时救济，而非要求雇主承担赔偿责任。当雇员请求第三人承担赔偿责任，第三人不具备赔偿能力或者仅具有部分赔偿能力时，对雇员损失的及时填补显得尤为重要。因此，雇员可就第三人未能赔偿之部分，要求雇主承担补偿责任，雇主补偿后再向第三人追偿。2.雇员无过错，雇主有过错雇主本身存在过错时，依照《民法典》第1192条第1款的规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。在不涉及第三人侵权的情况下，雇员受损，雇主承担过错责任。当涉及到第三人侵权时，雇员向雇主追责，雇主承担对雇员的过错责任，以及与第三人不真正连带责任中对雇员的补偿责任，是混合责任。
换言之，当雇主对雇员尽到安全注意义务，以及人员选任管理、劳动保护职责，雇佣活动中不存在过错时，雇主责任仅体现为与第三人不真正连带责任中对雇员的补偿责任；当雇主存在过错时，则体现为混合责任。雇员要求第三人承担赔偿责任后，若未能完全受偿，可再起诉雇主承担其相应过错责任。雇员先行向雇主求偿时，若法院认定雇主存在过错，雇主承担责任后，仅能就其非过错的责任部分（即补偿责任）向第三人求偿。3.雇员有过错《民法典》第1174条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”雇员故意致损害发生，第三人及雇主均无需承担责任，自不必说。与之相对，《民法典》第1173条规定，“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任”，此处“过错”系指过失。通说认为过失相抵原则既适用于过错责任亦适用于无过错责任，受害人一般过失时的责任减轻仅适用于过错责任领域，而在无过错责任的侵权领域，仅当受害人存在重大过失时才可减轻侵权人责任。第三人侵害雇员权利依法适用过错责任。因此，雇员存在过失时，第三人的侵权责任相应减轻，雇主的补偿责任亦相应减轻。值得注意的是，雇员不因其具有过失而必然自行承担部分侵权损害后果，仍需进一步审查雇员的过失程度，即其过失系一般过失还是重大过失。司法实践中，尚未就雇员的过失程度形成较为统一、清晰的区分标准。限于主题及篇幅，本文认为，原则上雇员对自身安全未尽合理注意义务，构成一般过失；雇员僭越雇主管理范畴，在雇佣活动中违反规范、无视风险，构成重大过失。相较劳动合同关系项下的用人单位，个人劳务关系中雇主对雇员的安全管理及劳动保护的意识普遍不强，而雇员保护自身安全的能力较弱。在当今法治、经济条件及社会观念基础下，考虑到我国立法、司法的价值倾向，雇主作为雇员的管理者及雇员行为的获益者，应主要担负保护雇员人身安全的责任。
因此，当雇员仅具有一般过失时（审判实践中，雇员的一般过失常系雇主未尽安全管理义务，或人员选任管理、劳动保护职责所致），第三人因雇员一般过失而减轻的侵权责任由雇主承担，该责任系推定雇主因其自身过失而承担的侵权责任，有别于其无过错情况下承担的补偿责任。当雇员具有重大过失时，可以减轻雇主的侵权责任。在对雇员过错程度进行区分的基础上，应结合雇员选择的诉讼程序来确认雇主与第三人的责任。雇员起诉第三人时，由于第三人系直接侵权人，雇主并非案件当事人，法院可能会忽视雇主的过错责任，判令第三人承担全部赔偿责任，从而使第三人承担了较高的赔偿责任。《民法典》第1203条就生产者与销售者之间的不真正连带责任规定了双向追偿的责任模式，销售者对其从属性行为的过错承担责任。比照该规定，第三人侵害雇员权益案件中，若雇主存在过错，第三人承担全部赔偿责任后亦可向雇主追偿。此举并非突破不真正连带责任制度，而系混合责任下第三人对雇主过错责任的追偿。4.雇主向第三人的追偿此类案件中，雇主可能已经实际履行了对雇员的全部补偿责任，或仅作部分清偿，甚或未实际清偿，法院需对此加以区别。有观点认为雇主仅能就实际清偿部分向第三人追偿，亦有观点认为第三人承担赔偿责任并非以雇主履行补偿责任为前置程序和前提条件。
本文认为，雇主可就其实际履行的补偿责任向第三人追偿。理由如下：（1）雇主向第三人追偿的法理基础为，雇主因实际履行替代责任遭受损失，终局责任人（第三人）因此获益，故雇主有权要求第三人就其实际损失予以赔偿（即追偿）。若雇主就其尚未履行的补偿责任向第三人追偿，实系请求第三人赔偿其尚未产生的损失，缺乏依据。需要注意的是，雇主承担补偿责任本身系法律规定的、基于雇主身份产生的义务，并非损失，仅在雇主实际履行补偿责任才产生损失。（2）若允许雇主在确定需要承担补偿责任后即可向第三人追偿，可能造成雇主额外受益、第三人双重给付的情形，例如雇主将第三人赔偿的款项据为己有，从而损害雇员及第三人利益。若雇主缺乏履行全部补偿责任的清偿能力，可自法院终结本次执行程序后向第三人追偿。雇员亦可在雇主欠缺履行能力的情况下直接向第三人求偿，第三人向雇员赔偿后，雇主相应的补偿责任自动消灭。为此，在雇主向雇员承担补偿责任时，裁判文书应予明确：雇主对雇员负有的债务系在第三人过错范围内承担的补偿责任，若第三人实际清偿，则雇主的部分或全部补偿责任在第三人实际清偿范围内消灭。
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