抵押权是法律明确规定的可以优先受偿的权利，在执行程序中，抵押权人的优先受偿权利是绝对优先还是相对优先？在什么情况下会变成相对优先？本期，我们整理了在执行程序中与抵押权有关的文章，与各位读者分享。

阅读提示：房地产开发商将建设用地使用权和在建工程抵押融资，开发商销售房屋时未告知买受人房屋存在抵押。因存在抵押导致房屋买受人未能办理过户。抵押权人申请执行开发商名下的该房屋，房屋买受人能否排除抵押权人的强制执行？房屋买受人需要符合哪些条件？下面通过最高院的一则案例进行解析。

裁判要旨

法院对涉案房屋的查封发生在买受人与开发商签订《商品房买卖合同》之后，买受人在房屋被查封之前，已实际占有、使用案涉房屋，并且已付清全部购房款，案涉房屋未能办理过户登记系因开发商设立了抵押等不可归责于买受人的事由，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，买受人对案涉房屋享有的权益能够排除抵押权人申请的执行。

案情简介

一、2012年10月11日，千禧公司向中国银行石嘴山分行借款用于房地产项目建设，双方签订《抵押合同》，约定千禧公司用项目建设用地、在建工程设置抵押，并办理了抵押登记。

二、2014年9月16日，童云与千禧公司签订《商品房买卖合同》，童云购买涉案房屋，并于2014年9月26日支付全部房屋价款，于2015年3月31日，占有、使用房屋。

三、2014年10月8日，长城公司与中国银行石嘴山分行、千禧公司签订《债权转让协议》，约定中国银行石嘴山分行向长城公司转让债权1950万元。同日，长城公司与千禧公司签订《抵押合同》，约定千禧公司以包括涉案房屋在内的在建工程提供抵押。

四、千禧公司不能偿还长城公司债务，一审法院裁定查封了涉案房屋，童云提出执行异议，一审法院裁定支持了童云的执行异议请求。长城公司不服裁定，向一审法院提起执行异议之诉，一审法院判决驳回长城公司的诉讼请求。

五、长城公司不服一审判决，上诉至宁夏高院。宁夏高院根据《执行异议复议规定》第二十七条的规定，判决撤销一审判决。

六、童云向最高法院申请再审，再审法院根据《执行异议复议规定》第二十八条的规定，判决撤销二审判决，维持一审判决。

裁判要点及思路

本案的焦点问题是童云对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行。一审法院认为童云已交纳全部房款，实际占有、使用至今，无相关证据证明童云未办理过户登记手续存在过错，且一审法院的查封行为发生在《商品房买卖合同》签订和童云占有、使用案涉房屋之后，支持了童云的案外人执行异议请求。二审法院认为，案涉房屋因未解除抵押等因素，产权仍登记在千禧公司名下，故童云对案涉房屋尚不拥有所有权。长城公司对案涉房屋享有抵押权，且其抵押权先于童云的买受权形成。根据《执行异议复议规定》第二十七条的规定，童云的物权期待权利不足以对抗长城公司的抵押权。再审法院未支持二审法院关于抵押权先于房屋买卖发生而适用《执行异议复议规定》第二十七条的观点，再审法院认为童云在申请办理房产证时知悉案涉工程被抵押的事实，案涉房屋未能办理过户登记系因千禧公司设立了抵押等不可归责于童云的事由。本案符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定，童云对案涉房屋享有的权益能够排除执行。

实务要点总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考：

一、登记在被执行人名下的房屋被申请执行时，房屋买受人可以依据《执行异议复议规定》第28条的规定提出执行异议。房屋买受人根据该条提出执行异议时，需要证明：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。

二、《执行异议复议规定》第28条规定中的房屋买受人可以对抗抵押权人的抵押权。根据相关法律规定，房屋买受人分为消费者买受人和非消费者买受人。根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者买受人对房屋享有的期待权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权。虽然法律没有规定非消费者买受人享有的期待权优先于抵押权，但是，根据居住权优先于抵押权的法理，非消费者买受人仍然可以根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条和《执行异议复议规定》第28条的规定对抗抵押权。本案中的房屋买受人童云属于非消费者买受人，最高法院认为其符合《执行异议复议规定》第28条规定的条件，可以对抗长城公司的强制执行。

三、抵押权成立在房屋买卖之前，并非一定能够对抗房屋买受人的执行异议请求。开发商隐瞒房屋存在抵押而销售房屋，房屋买受人对未能办理过户登记不存在过错，符合《执行异议复议规定》第28条规定提出的四个条件，买受人即可对抗抵押权人的强制执行。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。我们对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着我们对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律规定

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年修正）

第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020年修正）

第十五条　被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

一、 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。