摘要：让与担保属于非典型担保物权，无论让与担保权人以其名义所有权还是让与担保设定人以其实质所有权请求排除强制执行均可以得不到支持。

将于2021年1月1日施行的《民法典》第三百八十八条规定，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。所谓其他具有担保功能的合同，主要包括让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理等合同。让与担保等方式本身并不属于担保物权的范畴，但其均以转移所有权或金钱给付请求权等方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能。[1]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第71条【让与担保】明确，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。肯定了让与担保的担保物权效力。由于让与担保权人是名义所有权人，那么，在担保财产被采取强制执行措施的情况下，让与担保权人是否可以其名义所有权、让与担保设定人是否可以其实质所有权请求排除强制执行？

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号，以下简称《执行规定》）第40条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。第93条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五百零八条规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。也就是说，案外人依法享有的担保物权原则上并不能排除强制执行，但在执行分配过程中可依法主张其优先受偿权。让与担保作为非典型担保物权，原则上也应当适用上述规则。问题是，让与担保的公示常常表现为对执行标的的所有权登记或预告登记，在执行法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十四条至第三十条作出裁定时，常常对名义所有人采取了执行措施，进而导致执行异议。

实践中，让与担保权人依据名义所有权提出执行异议的，一般难以得到支持。四川省高级人民法院（2018）川民终1108号四川省蜀通建设集团有限责任公司、四川盛鸿投资发展有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书认为，由于盛鸿投资公司（让与担保权人、债权人）与集洲房产公司（让与担保设定人）2012年11月18日所签订的《商品房买卖合同》及补充协议的真实目的是为了给盛鸿投资公司向集洲房产公司出借5500万元款项提供担保，而非真正实现房屋买卖合同的目的，因此，虽然案涉商品房买卖合同进行了备案，盛鸿投资公司还办理了预告登记，但因双方签订房屋买卖合同的真实目的是为借款提供担保，而非建立真实的房屋买卖合同关系，因此，盛鸿投资公司并非真正的房屋买受人，故其不能基于该合同享有房屋买受人的物权期待权。盛鸿投资公司对案涉房屋享有的权利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第三十条规定的情形，不能对抗人民法院的强制执行。湖北省高级人民法院（2018）鄂民终1043号余光华、四川省达县第二建筑工程公司第一分公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书认为，余光华（让与担保权人、债权人）与宇厦房产公司（让与担保设定人）签订两份《商品房买卖合同》和办理商品房备案登记的目的，是为担保债务的履行，表明余光华与宇厦房产公司签订《商品房买卖合同》并非用于居住。余光华不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，余光华对涉案房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。至于优先受偿权亦有法院判决不予支持。如新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终284号博湖县瑞鑫小额贷款有限公司与新疆正昊房地产开发有限公司、新疆正昊房地产开发有限公司焉耆分公司执行异议之诉二审民事判决书认为，关于瑞鑫公司是否有优先受偿权的问题。瑞鑫公司与正昊公司通过签订《商品房预售合同》的方式为其二公司之间的民间借贷提供担保，该合同虽进行了预售备案登记，但该预售备案登记制度属于行政管理制度，不属于《中华人民共和国物权法》规定的预告登记，且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也并未规定在此情形下出借人享有优先受偿权。[2]综上，瑞鑫公司称对涉案房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权没有事实和法律依据，本院不予支持。

在让与担保设定人以其实质所有权请求排除强制执行的情况下，类似股权代持，也可能得不到支持。福建省高级人民法院（2018）闽民终1357号湖南湘融资产管理有限公司、林燕执行异议之诉二审民事判决书认为，湘融资产管理公司抗辩称，其并非衡阳中耀公司的股东，而是基于让与担保代衡阳信用担保公司持有衡阳中耀公司的股权，并非衡阳中耀公司的真正股东。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十七条的规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”无论湘融资产管理公司该抗辩理由所依据的事实是否成立，湘融资产管理公司仅以自己是衡阳中耀公司的名义股东而非实际出资人为由，不足免除其作为衡阳中耀公司的股东所应负担的责任。

[1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社2020年版，第995页。

[2]（关于让与担保的物权的效力）此处所谓的物权效力，指的是参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利。其中动产、不动产以及股权让与担保分别参照适用动产质押、不动产抵押以及股权质押的规定，将财产拍卖、变卖、折价，并以所得坐优先受偿。——最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第405页。