陈冬琴，西南政法大学法学学士、浙江大学法律硕士，8年法官从业经历，审理各类案件1600余件，现为红船律师事务所民商部顾问。联系电话：17706739597。

本文主要是罗列最高院和各级法院关于发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的相关司法解释、法院指导意见、法院解答、法院讲话等，主要关于适用范围、欠付工程款举证责任分配、是不是连带责任等。

一、最高院的司法解释

2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

笔者理解：“实际施工人”是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。从立法本意来讲，该条文突破合同相对性，主要还是因为实际施工人背后组成的农民工，为了保证农民工的工资和劳务报酬，保障其基本生活需要。该司法解释在2004年，迄今已有十几年，最高院调研多年的司法解释二至今未出。司法实践中对该条文的适用，基本坚持以合同相对性为原则，以突破为补充，避免滥用。各个地方高院的指导意见、最高院的讲话、指导案例等，其实都是以限制及谨慎适用该条文为主旨。

二、2015年12月24日最高院民一庭程新文的讲话

最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题

“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱， 我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

笔者理解：民一庭的讲话中将适用范围进一步缩小在劳务分包工程款，也就是常说的包工不包料。如果实际施工人诉求的工程款包含了材料款，也就是包工包料，是不是就不能要求发包人在欠付工程款范围内承担责任了呢。由于目前毕竟只是个讲话精神，尚未找到相关的判例。

三、浙江省高院的解答

2012年浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

二十三、实际施工人可以向谁主张权利?

实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

笔者理解：浙江省高院的指导意见实际上是对上述最高院司法解释的适用做出了限制，即只有符合条件（合同相对人履约不能或层层合同无效），实际施工人才可以突破合同相对性要求发包人承担责任。这也是兼顾合同相对性原则和保护农民工利益的考虑。

四、杭州中院的解答

杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答：

二、合同责任认定

1.对《解释》第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解？

答：建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗变的，应当由发包人承担举证责任。

笔者理解：关于发包人在欠付工程款范围内承担责任，杭州中院明确是属于连带责任。这和北京高院、江苏高院、广东高院的解答是一样的。“欠付工程款范围”的举证责任在于发包人，这也是考虑到发包人必然清楚其支付给承包人工程款的具体金额，有利于查明事实。如果要求实际施工人举证证明发包人存在欠付工程款，难免与保护农民工权益的立法本意相悖。在这个举证责任上北京高院、广东高院、江苏高院、四川高院、安徽高院高度一致。

五、北京高院的解答

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

六、江苏高院的指导意见

2008年江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

七、广东省高院的解答

广东高院建设工程合同纠纷疑难问题解答（2017年）

24．《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用

《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。

根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。

八、安徽省高院的指导意见

2013年安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（二）

第十三条　实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。

九、四川省高院

13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？

《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。

其他还有福建高院、山东高院等规定，不一一罗列，基本规定类似。