也谈嫖宿幼女罪的存废问题

最近这几年，全国有好几个地方的领导干部因嫖宿幼女罪被起诉判刑的，嫖宿幼女现象的出现引起了国人关注刑法中一个不是那么起眼的罪名——嫖宿幼女罪，许多网友和学者开始热烈地议论嫖宿幼女罪的存废，甚至有全国人大代表上书立法机关，要求废除这个罪名。

在笔者看来，大家之所以关注这个问题，很大一个原因不是立法问题，更多的是司法问题。司法公信力的下降当然是一个重要原因，但关键是司法机关在在裁量刑罚的时候，可能没有去对比有关奸淫幼女型强奸罪的刑罚，尽管一般的嫖宿幼女罪的法定刑比一般的奸淫幼女型的强奸罪的法定刑重，但司法机关在对这些被告人进行刑罚裁量的时候，可能没有体现出这个差别，甚至对于那些犯有嫖宿幼女罪的领导干部下手比较温柔，判处刑罚相对轻一点，从而导致公众的不满。

在刑法解释上，有关嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间的关系主要有两种观点：

一种观点认为，两罪之间是一种法条竞合关系，只要与不满14周岁的幼女发生过性关系，不管幼女是否同意，都构成强奸罪，这是一般规定（一般的法定刑是3-10年，属于轻法），但是刑法又专门规定了与不满14周岁的卖淫幼女发生性关系构成嫖宿幼女罪，这属于特殊规定（法定刑是5-15年，属于重法），按照特殊法（重法）优于普通法（轻法）的适用原则，应该认定为嫖宿幼女罪。对此，张明楷教授认为，对于一般的嫖宿幼女，可以认定为嫖宿幼女罪，处于5年以上到15年徒刑，但如果具备了强奸罪的五种加重情节，例如，嫖宿幼女多人、多次，在公共场所嫖宿幼女，嫖宿幼女致幼女重伤、死亡的，则可以按强奸罪，处于十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。[1]

第二种观点认为，两罪之间是一种对立排斥关系。例如，北大的车浩博士认为，这两个罪之间不存在法条竞合关系，也不存在想象竞合关系，而是一种相互对立和排斥的关系，而这区分的标准在于被害人是否有效同意，缺乏有效同意（包括不同意或者虽有同意的表面形式但实质无效两种情形）的，构成“奸淫幼女型”的强奸罪，相反，具备有效同意，则构成嫖宿幼女罪。而考察被害人是否具备有效同意关键在于其是否具备“同意能力”，这种“同意能力”必须进行实质解释，即根据被害人对自己与他人发生性关系的行为性质、后果和意义是否有一个清楚的理解和判断，通过对幼女本人的生活情况和所处环境仔细审查，而不能仅凭是否年满14周岁这种形式的解释。[2]

可见，要理解这两罪之间的关系，关键在于如何解释幼女的同意行为是否有效，而同意行为是否有效有要判断幼女是否具有同意的能力，很显然，张明楷教授采取是形式的解释，普遍的解释，即认为，凡是年龄不满14周岁的幼女，不管是良家幼女，还是卖淫幼女，都不具备同意能力，其同意行为都无效，于是，二者之间就存在着交叉重合关系的法条竞合；相反，车浩博士则采取实质解释，个案解释，认为卖淫的幼女尽管年龄不满14周岁，但其仍具有同意能力，而良家幼女由于生活环境不同，对性行为不了解，其不具有同意能力，其同意行为无效。

笔者赞同张明楷教授的观点，这主要是出于对幼女的同等保护，不能因为其身份或者社会角色的不同而对其的同意能力做出不同的判断，对于车浩博士的观点，笔者一直有一个很大的疑问，就是那些卖淫幼女也有第一次，既然是第一次，没有性经验，对性行为的意义和性质也无法了解，即使到了卖淫场所，是否就可以推定其具有同意能力呢？对于那些嫖客嫖宿（主要是指发生性关系）没有性经验的幼女（处女），即使其同意了，是否同时也构成奸淫幼女型的强奸罪呢？

笔者认为，要解决这个问题，也不需要马上废除这个罪名，完全可以通过刑法的解释来解决，即按照张明楷教授的主张，一般的嫖宿幼女，一定要判处比同等情况下奸淫幼女型强奸更重的刑罚（比从重处罚更重的刑罚），如果嫖宿幼女同时符合强奸罪五种加重构成，完全可以对这些人判处强奸罪，最高刑也可以达到死刑，这样，法官的自由裁量权就比较大，更有机会和空间实现罪责刑相适应，实现刑罚的公正。

但从长远来看，从立法论的角度而言，笔者认为，未来的《刑法修正案》还是应当取消这个罪名，回归1979年刑法的做法，将嫖宿幼女（主要是发生性关系）的行为全部统一规定强奸罪。[3]理由如下：

1、符合刑法面前人人平等的原则。都是幼女，不能因为人家是卖淫的小姐，就对这些人区别对待，这违背了法律面前人人平平等的原则。

2、从一个国家的公共政策来考虑，不管是良家幼女，还是卖淫幼女，在法律上都应该视为同等的幼女，都应该受到国家法律同等的保护，不能因为人家是卖淫的幼女，我们对其保护的力度（如果把刑罚的轻重理解为保护力度的话，当然二者并不一定等同）就显得不够，这不仅违背了法治的基本精神，还大大减轻了那些喜欢嫖宿幼女的嫖客的刑罚，（在现实生活中，一些嫖客以嫖到幼女为荣耀，而且好像是嫖到年龄越低的幼女越值得炫耀！一些嫖客曾经给笔者炫耀过这样的一些事情，并且在交谈中流露出这样一种心理的快感和成就感！但他们不知道这已经是犯罪了，我真不知道该怎么评价这些人的行为！！因此，这种规定不利于我们国家对未成年幼女的保护，直接为违背了《未成年人保护法》的规定。

3、从有关国际公约和外国立法来看，设置这样的罪名构成了对那些卖淫幼女的歧视，构成了对儿童的侵犯，没有哪个国家会将同是与幼女发生性关系，就是因为一个有付钱，另外一个没有付钱而区别对待的。

可以说，刑法中的这个罪名是因为现实生活中存在大量嫖宿幼女的行为而特地规定的，之所以不直接按照强奸罪定罪处罚，在某种程度上是为了也迎合了社会生活的现实，这样一种立法可能会误导那些不知刑法规定的嫖客，让他们错误地认为，嫖宿幼女无罪（有付钱），但在幼女同意之下与幼女发生性关系（没有付钱），构成强奸罪，从而在支付金钱的幌子下肆无忌惮地对幼女进行侵犯。