非公职人员承包粮库“贪污”案专家论证意见  

    受北京福通律师事务所的委托，北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良、周光权，清华大学法学院教授、博士生导师张明楷等权威法学专家认为，根据我国《刑法》第382条的规定，贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”是贪污罪成立的核心条件。经过分析论证，从本案来看，李广强在四起事实中是否具备贪污罪的构成要件行为，存在事实证据和法律适用上的诸多疑问。

   

 与会专家一致认为：

    根据我国《刑法》第382条的规定，贪污罪是国家工作人员利用 职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物 的行为。“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”是 贪污罪成立的核心条件。从本案现有材料来看，李广强在四起事实中是否具备贪污罪的构成要件行为，存在疑问。

    (一)对于97万元“升溢”大豆款，李广强没有将其占为己有，不符合“非法占有”的贪污罪构成要件

    《起诉意见书》认为，2013年王成科通过李广大将97万元大豆款  交给李广强后，李广强将其占为己有，并在2016年被举报后，2013年张丹对永安粮库122.921万元借款调整为大豆款，以逃避罪责。

    从委托方提供的案卷材料来看，李广强没有实施将97万元大豆  款占为己有的构成要件行为。 一方面，根据案卷材料，李广强取得  97万元大豆款后，李广强将其投资到永安粮库的建设中，没有用于  私人用途。另一方面，张丹于2013年3月向永安粮库转账122.921 万元，实际上包含“升溢”大豆款97万元；虽然该笔款项在2016年 以前被记为“借款”,没有计入粮库收入，但该出入是财务记账的失 误导致，不是李广强等人有意为之(财务王静证明)。张丹的汇款时间在李广强收到大豆款仅2个月后；在没有其他汇款理由的情况下，张丹没有必要对永安粮库进行大额汇款，从时间线角度，该笔汇款能与“升溢” 大豆款对应。

    根据2012年11月的《粮库承租合同》,李广强承包永安粮库期间， 自主经营，独立核算，自负盈亏。换言之，承包期间，永安粮库的财务   核算与出租方的财务系统互相独立，由承租方全权负责；只要李广强在期满核算时没有弄虚作假，就没有违背《粮库承租合同》的相关约定。97万元大豆款的财务记录，在2016年以前已更正完毕，没有在2019年恒华公司的评估报告中体现为“借款”,而是计入粮库的收入。

    因此，在没有证据证明李广强在期满核算时隐匿97万元大豆款的情 况下，承租期间的财务记载变动，是承租人运营粮库时产生的内部事务性出入，不能评价为刑法意义上的“非法占有”行为。

    (二)根据委托方提供的案卷材料，5880片钢筋莲子是李广强 投资购买的，不是永安粮库的原有库存，建议司法机关进一步查证核实

    《起诉意见书》认为，建设100个钢筋囤子期间，李广强使用永安 粮库库存的钢筋莲子5880片，并虚开79.948万元发票，将其计入投 资清单，虚报投资金额。但从委托方提供的证据材料来看，建设100 个钢筋囤子的钢筋莲子均为李广强投资购入，其没有虚报钢筋莲子的投资数额。

    一方面，据委托方介绍，2012年李广强接手永安粮库时，其交接 清单上记载了其他重要粮库财产，但没有记载5880片钢筋莲子。永安 粮库库存的5880片钢筋莲子，在李广强承包前期被其它粮库调拨 2000余片，其余钢筋莲子位于排水沟、大库、粮库地下等区域。(粮库职工孙亚林等人证明)换言之，李广强承租粮库时，永安粮库在法律上已经没有钢筋莲子这项财产了，不可能以此虚报投资数额骗取国有资产。

    另一方面，据委托方介绍，李广强建设100个钢筋囤子时使用的钢  筋莲子，在规格型号上不同于永安粮库旧钢筋莲子；废旧的钢筋莲  子无法用于钢筋囤子的建设，自然不会被用于虚报钢筋莲子的投资  数额。而邹文滨补开的79.948万元发票、列入投资清单的钢筋莲子，均有实物对应，不存在虚开、虚报行为。

    如上述情况查证属实，则意味着李广强没有虚报钢筋莲子投资额，不具备贪污罪的构成要件行为。鉴于上述事实对犯罪认定意义重大，建议司法机关进一步查实。

    (三)李广强在罩棚项目中虚增241万元投资数额，仅在账目上  实现虚增，评估时是否考量和考量多少不能确定，不能确定非法占  有的存在，不构成贪污罪的实行行为，因此不宜将虚增行为等同于贪污行为

    《起诉意见书》认为，李广强在5万吨罩棚项目中虚增241万元投 资，并在2020年3月9日之前收到永安粮库偿还投资款4000万元，涉 嫌贪污罪。从现有材料来看，李广强虚增241万元投资是否等同于贪污行为，存在一定疑问。

    如前所述，贪污罪的实行行为是“侵吞、窃取、骗取或者以其他 手段非法占有国有财物”。本案中，  《粮库承租合同》约定李广强在 承租期间独立核算、自负盈亏，因而在粮库清算之前，李广强的账务 运作独立于永安粮库。换言之，李广强虚增投资的行为，在承租期间不会对鸡东县永安粮库的国有财产造成实质性的危险，不能认定为贪污罪的实行行为。由于是设备固定资产的评估后转让，不是债权  债务的概括转让，评估价值是现有价值的评估不是原有价值的评估， 一般不考量原有价值。即使虚报241万债权，评估时能否被考量，  考量多少都不确定。刑事法律事实应当是确定的事实，241 万债权 评估时能否被考量不确定，不能确定贪污行为事实的存在，在刑法上就不存在贪污行为。

    从粮库清算的进度来看，2019年《鸡东县永安粮库承租合同解除、 终止清算合同附件二之偿付债权本金和利息的补充协议》约定鸡东县  永安粮库和鸡东县商务和粮食局，于2025年12月31日前向李广强  清偿完毕。截止2020年3月9日，已经偿付4000万元；2022年1  月恒华公司评估粮库资产为4540.89万元。换言之，粮库清算工作还  在进行中；在评估的资产数额内，尚有540余万元没有交付。在没有证  据说明李广强伪造了其它大额投资的情况下，即使认为241万元虚增  款包括在未交付的540.89万元内，李广强也尚未实现对241万元虚  增投资款的非法占有，尚不构成贪污罪的实行行为，没有对国有财产 构成实质危险，关键是241万元虚增投资款评估时是否被考量不确定，因此不宜认定为贪污行为。

    (四)《稻谷检验报告》显示，李广强入库的是2008吨合格稻谷，没有使用陈粮水稻赚取差价的行为

    《起诉意见书》认为，2021年12月，李广强将其个人拍得的陈粮 水稻充当新粮入库赚取差价，通过23名农户顶名录入，赚取差价约44 万余元。但从案卷证据的情况来看，没有客观证据证明李广强将陈粮水稻入库，实施赚取44万余元差价的行为。

    根据案卷证据和《稻谷检验报告》,李广强入库的2008吨水稻 符合行业相关标准，不是陈粮水稻。双鸭山市粮食质量检验监测站  2021年6月9日对涉案稻谷进行检验，出具若干《稻谷检验报告》检 验结果均为“判定上述粮食质量等级二等，储存品质宜存”。换言之，李广强购入的永安粮库代储稻谷，在2021年6月被鉴定为二级粮食，不是陈粮水稻；李广强在2021年12月将2008吨粮食入库，时间在粮 食检验报告出具的6个月以后，处于粮食储存周转的正常周期内；案 涉粮食在入库时仍符合储存标准，不是可以赚取差价的陈粮水稻。鉴于上述事实对于犯罪认定意义重大，建议司法机关查清确证。

    结论：

    根据委托方提供的案卷材料，专家们综合全部案情和刑法的有关规定，经过分析论证后认为：将李广强的行为认定为贪污罪，存在事实证据和法律适用上的诸多疑问。其一，对于97万元“升溢”大豆款，李广强没有将其占为己有，不符合“非法占有”的贪污罪构成要件；其二，根据委托方提供的材料，原永安粮库职工孙亚林、刘长青、仓库保管员于长胜、财务人员王静证实在李广强承包前期被调拨走2000余 片钢筋莲子的事实；余下的很多钢筋莲子被铺在排水沟、大库、大门口 地下，原永安粮库职工刘长青、王波等可以证实这一事实(可以现场勘验证实)。指控的5880片钢筋莲子是李广强投资购买的，不是永安粮库原有的，该情况是否属实对定罪影响意义重大，建议司法机关查清确证；其三，李广强在罩棚项目中虚增241万余元投资数额，仅在账目 上实现虚增，尚不能确定在评估清算中形成非法占有，不应当将虚增行为等同于贪污行为；其四，《稻谷检验报告》显示，李广强入库的是2008吨合格稻谷，没有客观证据证明李广强使用陈粮水稻赚取差价的行为。

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