（转自 北京大学法学院，北京100871）

摘要：企业因金融衍生交易遭遇重大损失能否得到法律救济，是当前的热点问题。近年来韩国地方法院以“情势变更”原则裁决终止尚未履行完毕的KIKO合同，在国际衍生交易市场引发强烈反响，因其可能危及金融衍生交易的合法存续。

KIKO 合约与中信泰富、深南电的期权合约很相似，分析这类合约有助于我国企业熟悉金融衍生产品游戏规则。梳理KIKO裁决及其国际层面的法律争议，也给我国法律界以诸多启示。

关键词：金融衍生交易；KIKO合约；外汇期权；韩国金融法

作者简介：

刘燕，女，北京大学法学院教授、博士生导师，公司财务与法律研究中心主任，研究方向：金融法、法律与会计交叉研究。魏大化，北京大学法学院经济法专业硕士生。

中图分类号：F803.91 文献标识码：A

Abstract: Whether the companies who suffered huge loss from the derivative transaction can get the remedy is a hot topic nowadays. Recently the Korean courts terminated the KIKO contracts based on the legal principle of “changed circumstances”. The judgment have caused a great concern in the international financial market since the legal reasoning may damage the legitimacy of derivatives.

The significance of Korean KIKO case lies in two aspects for Chinese readers. One relates to the structure of KIKO transaction which, quite similar to that of the Citic-Pacific case, may provide lessons for Chinese companies who want to grasp the technical of derivatives. The other relates to legal issues which are common for both international and Chinese legal profession.

Key words: derivatives，KIKO contract，FX option，

在 2008 年的金融海啸中，陷入金融衍生品漩涡的并不限于中国企业。

在韩国，许多中小出口商因参与了外汇期权交易、特别是KIKO 交易而遭受重大损失，俨然中信泰富事件的翻版。KIKO（Knock in, Knock out currency option）又称为“敲入、敲出障碍货币期权”，是一种针对韩元汇率而设计的结构性期权产品，与中信泰富所介入的外汇衍生交易颇为相似。然而，与中国企业遭受损失后的低调处理不同，韩国企业纷纷到法院申请临时禁令，要求终止KIKO 合同或宣布合同无效。在一些案件中，企业的诉求得到了韩国地方法院的支持，以“情势变更”原则解除了KIKO 合约，或者以“信息披露不当”等理由要求金融机构赔偿企业所受到的损失。

韩国法院的裁决在国际衍生交易市场上掀起了轩然大波。国际互换及衍生工具协会（ISDA）破天荒地在其网站上发表声明，批评韩国KIKO 裁决确立了一个极其糟糕的先例，不仅损害了韩国场外衍生交易的法律秩序，更可能危及韩国的金融稳定。在韩国国内，也有不少经济学家、法律学者对裁决提出了批评。

目前，上述案件中的金融机构都已向法院提起了正式诉讼，要求推翻临时禁令，企业继续履行合约。全球衍生交易商以及行业组织都密切关注着韩国KIKO案件的进展。

本文将回顾KIKO案件的背景和起因，分析KIKO交易的基本结构，梳理韩国法院的裁决理由以及引发的争议，并指出韩国KIKO裁决对我国可能具有的启示。

KIKO 案件产生的背景

韩国属于出口导向的经济体。1997 年亚洲经济危机后，韩国从固定汇率制转向了浮动汇率制，汇率波动对韩国出口企业的盈利影响较大。实践中，企业主要通过外汇变动保险、出售远期美元或买入美元看跌期权等方式，来对冲汇率变动所带来的风险。

2005 年以来，随着全球经济景气度达到高点，韩国企业出口增长很快，韩币对美元也逐渐升值且汇率波动不大。在这种情况下，传统的外汇衍生交易形式暴露出成本高的缺陷，难以满足企业的要求。例如，在买入美元看跌期权方式下，出口企业支付的期权费可达交易金额的3-4% 。即使是出售远期外汇，企业也依然需要支付交易金额的1-2%的佣金和保证金。

在韩币升值的情况下，这些保险费、期权费或者佣金支出构成了出口企业、特别是中小型出口企业比较大的负担。为减少企业的前端支出，2006 年前后，韩国银行开始推出了一种零费用（Zero-Cost）的货币期权——“敲入障碍 敲出障碍货币期权”（Knock in, Knock out option），简称KIKO 合约。企业从银行手中买入了1 个美元看跌期权，同时向银行出售两个看涨期权，没有期权费支出。对于出口企业来说，KIKO 合约无前期支出，且当汇率波动不大时可以让企业享受到汇率差的利益，相比于其他几种风险管理工具更有吸引力。据韩国中小企业中央会2008 年的统计，短短一年间，企业采取KIKO 合约对冲汇率风险的比重就占到了14%。

然而，2008 年3 月后，受美国金融危机的影响，韩国外债压力突显，韩币开始出

现快速贬值，很快跌破了1 美元兑1000韩元，到2008 年11月更下探1500 韩元。韩币急剧贬值导致KIKO 合约下银行持有的美元看涨期权的敲入条件已经实现。因此，银行行使看涨期权，以约定的行权价从企业手中买入两倍数量的美元。相应地，企业一方遭遇重大损失，财务状况迅速恶化。不少中小出口企业原本财务状况良好，但由于执行KIKO 合同而导致现金流迅速枯竭，甚至陷入清偿不能的境地。泰山LCD 破产事件就是一个典型的代表。

泰山LCD 是一家上市公司，2008 年上半年营业收入达到114 亿韩币。

因参与KIKO 交易，该公司2008年第三季度累积损失额达到6934 亿韩币，不得不在2008年9 月向法院申请破产重整。

2008年11 月以来，因参与KIKO 交易而受到损失的企业陆续开始向法院申请诉讼保全，要求终止KIKO 合同的履行或者宣布合同无效。

截止2009 年3 月底，法院已经受理了330 多宗申请，其中11 宗申请已经做出了裁决，法院驳回了7 宗申请，在其余4宗中则支持了申请人的主张，解除了KIKO 合约。

KIKO合约的基本结构

KIKO 合约的基本结构是1 个看跌期权与2 个看涨期权的组合，

主要内容为：

（1）企业从银行中买入1 个美元看跌期权，作为对价，企业同时向银行出售了2 个美元看涨期权；

（2）看涨期权与看跌期权的行权价相同；

（3）合约有效期一般为1 年到3 年，每月为一个行权期，按照合约规定的交易量以现金结算，结算市场汇率通常确定为行权期内最后一日某个时点上的市场汇率；

（4）合约中规定了上限汇率与下限汇率作为期权生效或失效的条件。在一个行权期内，如果市场汇率至少一次达到或高于上限汇率，银行的看涨期权生效（称为敲入障碍）；如果市场汇率至少一次低于或等于下限汇率，企业持有的看跌期权失效（称为敲出障碍）。

由于敲入、敲出条款的嵌入，KIKO 合约对双方当事人的经济后果取决于市场汇率如何变动。图1 显示了从企业的角度来看，KIKO 合约因美元兑韩元的不同汇率水平可能带来的收益或损失情况，即盈亏支付结构。

图1 KIKO合约盈亏支付结构

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从图1 可以看出，基于市场汇率的变动，KIKO 合约下的交易结构以及双方当事人所拥有的权利都是会发生变化的。以行权价为中点，我们可以把一个行权期内美元汇率的变动分解为以下三种情形：

情形一 美元汇率走低，低于KIKO 合约规定的行权价，则企业因行使看跌期权而获利。但是，如果在一个行权期内美元汇率出现过一次等于或低于下限汇率的情形，则敲出条款发生作用，该期间的合约失效（实质是企业的看跌期权失效）。在这种情况下，企业瞬间从盈利最大变成失去合约保障，只能自己承担韩币升值的风险。

情形二 美元汇率走高，至少一次等于或高于上线汇率，则敲入条款发生作用，银

行的看涨期权生效。此时，当事人的权利根据行权期末确定的结算汇率分为两种情形：一是结算市场汇率介于行权价与下限汇率之间时，企业行使看跌期权，获得汇率收益；二是结算市场汇率高于行权价格时，银行行使看涨期权，有权从企业手中按行权价买入两倍数量的美元。此时，企业的风险敞口是无限大的。

情形三 美元汇率在下限汇率与上限汇率之间波动，此时，敲入条款、敲出条款都

不发挥作用。具体行权也分为两种情形：一是结算市场汇率介于行权价与上限汇率之间时，企业不行使看跌期权；二是结算市场汇率介于行权价与下限汇率之间时，企业行使看跌期权。

KIKO 合约的上述结构表明，对于出口企业来说，当韩元温和升值且汇率波动不大时，企业在KIKO 合约下可以实现利益最大化。这恰好是2005 年～2007年间的情形。但是，一旦汇率出现剧烈波动，企业就会暴露在更大的风险之下：如果美元汇率下跌触及敲出障碍的价位，则合约失效，企业也就完全丧失了保护；如果美元汇率上涨触及敲入障碍的价位，则银行看涨期权生效，且双倍买入，企业则遭遇KIKO 合约下的损失。最后一种情形正是2008 年之后韩国的市场状况：韩币急剧贬值，银行行权，参与KIKO 交易的韩国出口企业损失惨重。

KIKO合约在实践中的三种操作模式

以上分析的是KIKO 交易的基本结构，可称为基本型KIKO 合约。在实践中，韩国

银行为吸引更多的企业参与KIKO 交易，把整个合同期限分为两个或三个时段，各时段从8 个月到１年不等。通常情况下，前面时段（称为Ａ时段）采用基本型KIKO 合约，而且设定的条件对企业比较有利；而后面的时段（称为B 时段、C 时段）采用远期、期权等相对简化的交易结构，设定的条件对银行有利。从韩国法院已审理的案件所披露的合同文本看，KIKO 交易可以分为三种不同的组合操作模式：

模式Ｉ KIKO合约（A） 银行看涨期权（B、C）

A 时段中，在KIKO 合约基本型的基础上，银行为企业一方提供更多的利益，如设定较高的行权价，或者在结算企业行权的收益时额外增加一定百分比，或者在敲出条款适用时（即企业看跌期权失效）为企业提供一定的补偿。B 时段中，交易结构简化为只有银行拥有看涨期权，企业则无看跌期权，且银行看涨期权的行权价比A 时段中的行权价为低。但是，银行的看涨期权也带有一个敲出障碍条款——如果B 时段中出现过一次市场汇率低于下限汇率的情形，则B 时段的合约解除，当事人不再进行其后各月的KIKO 交易。

图2提供了一份采用模式I的KIKO合约的例子，显示了从企业的视角看该合约随市

场汇率市场变化的收益/损失情况。这份为期二年的合约分为A、B 两个时段，各为1 年。

在A 时段中，当企业行使看跌期权时，其现金结算收益被设定为行权价与市场汇率之差的1.2倍，以提高企业的实际收益。在B 时段中，银行获得了行权价更低的看涨期权，因此可以更早地进入获利状态；当然，这也就意味着企业更快地进入损失阶段。

图 2： KIKO 合约——模式I （企业的视角）

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模式 II KIKO 合约（A） 远期合约（B、C）

A 时段中采用基本型KIKO 合约，且银行在敲出条款适用（即企业的看跌期权失效）

时给予企业一定补偿，金额为该区间内企业行权可获得的最大收益。在B、C 时段中，银行与企业之间进行的是普通的远期外汇交易，企业卖出远期美元合约。但B 时段的合约带有一个敲入障碍条款，仅在A 时段中最后行权期的结算市场汇率高于或等于行权价时，双方才执行B 时段的远期合约。

图 3 KIKO 合约——模式II

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模式 III 企业看跌期权（A） 银行看涨期权(B、C)

在A 时段中，仅企业拥有一个带有敲出障碍的看跌期权，银行无看涨期权；作为对企业敲出障碍的补偿，银行同意在敲出条款适用时支付给企业一定款项。在B时段中，仅银行拥有带敲出障碍的看涨期权，企业则不拥有看跌期权；作为对银行敲出障碍的补偿，银行看涨期权的行权价确定得比A 时段中企业看跌期权的行权价更低。

韩国首尔法院对KIKO合约的否定在韩国法院支持企业解除KIKO合同的4个案件中，影响最大的是首尔中央区法院审理的‘2008 3816’期权契约效力停止假处分案（以下简称首尔案）。这也是韩国法院首次适用情势变更原则终止尚未完成的金融交易，不仅引起了韩国各界的激烈争论，同时也招致了ISDA 的强烈批评。

在首尔案中，两家出口企业A 公司和B 公司作为共同申请人，请求法院宣布它们

与韩国SC 第一银行之间的KIKO 合约无效、可撤销或解除。其中，A 公司与银行签订了14 份KIKO 合约，B 公司与银行签订了9份KIKO 合同。

因韩币贬值，至法院受理诉讼前，A 公司因银行行使看涨期权而受到的净损失达到了20.8 亿韩币，Ｂ公司的净损失更高达273 亿韩元。

表1、表2 列示了该案中B 公司与银行签订的一份KIKO 合约文本以及合约履行的

结算单。该合约属于模式II——“KIKO 远期合约”。B 公司在A 时段的前期是盈利的，但随着韩元贬值，在A 时段临结束时开始转为亏损。由于A 时段结束日的美元市场汇率高于A 时段的行权价，B 时段交易的敲入条件已经满足，因此，双方开始执行B 时段的远期合约，B 公司按照规定行权价向银行卖出两倍数量的美元，一直亏损。如表2 结算单所显示，该时段的远期合约尚未履行完毕，B 公司的累积净损失已达到107 亿韩元，遂向法院起诉要求终止合约。

表 1 KIKO 合同

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