一、争议焦点。根据2020《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对上诉人“提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”故应当以此为上诉审理的争议焦点。

二、上诉人是否系权利人；

1、上诉人与陈某于1979年3月3日领取结婚证明，1984年购得涉案房屋，为夫妻共同购买取得，2005年11月12日协议离婚并领取离婚证，约定涉案房屋归上诉人所有。虽然上诉人基于离婚取得涉案财产所有权，其不同于金钱债权。

2、被上诉人吴某的债权以调解书的形式形成于2010年9月29日，该债权系普通债权。申请执行查封时间为2022年2月17日，此时点上诉人与陈某早己离婚，故离婚财产分割早于涉案房屋查封时间。

3、由于系夫妻婚姻期间内共同财产，加之期间对房屋进行添附，行政部门当年不同意办理过户，该节事实不仅有当年的《房屋所有权转移登记申请书》，而且有当地社区、自然资源所的证明，故属于非主观原因未能履行过户手续。

上诉人因离婚没有履行财产登记变更而享有物权期待权，为此可以参照2022江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》第8条上诉人长期占有使用、离婚协议（相当于全款购房）合法有效、非因本人原因未过户等，从而排除强制执行申请。

4、申请执行依据为2010年9月29日形成的（2010）苏1202民初2151民事调解书，该债务系建设工程分包形成的普通债务，上诉人并没有参与，且该调解书没有上诉人参与签字，也没有用于夫妻共同生活，依据2018年最高人人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务为陈某个人债务，而不为夫妻共同债务。

综上，涉案房产因为离婚协议约定归并给上诉人一人所有，退一步讲也必定是夫妻共同财产，也应当至少有一半财产归上诉人所有。

三、该权利的合法性与真实性及举证责任。

被上诉人若认为存在虚假离婚、财产归并应当由吴某提供充足证据。本案离婚发生在2005年，陈某长期存在外遇、婚内出轨，有相应的证人及照片为证。2022江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》第28条第（1）项规定虚假离婚的举证责任由申请执行人举证证明，否则离婚约定财产归上诉人所有应予以支持。

夫妻共同债务的举证责任为吴某。依据依据2018年最高人人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条债权人若能够证明“该债务用于夫妻共同债务、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的”才能证明系夫妻共同债务，该条文指引被上诉人承担举证责任，否则视为非夫妻共同债务。同样对于离婚中财产分割，当时对吴某的债务并没有形成，陈某在外做房地产工程正处于蒸蒸日上、盈利状态，认定恶意离婚转移财产系积极事实，应当由吴某承担举证责任。

故上诉人权利来源系真实的、合法的。

四、能否排除执行申请。

结合《江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》的通知》（苏高法电〔2019〕474号）第28条第一款，该款系从物权、债权以及善意第三人角度来评价能否对抗债权人的申请执行，如果申请执行人系善意合同关系中的第三人，则离婚约定财产归上诉人所有不能对抗该善意第三人的执行申请。

如果申请人执行人为普通债权人，则以上法律文件的第一款则不适用，而适用该条第二款之规定，即应当“通过审查离婚财产分割协议的真实性、形成时间、不动产物权未办理转移登记的原因、当事人的过错等予以综合判断”能否对抗该普通债权人的执行申请。

结合事实，本案申请人执行人的债权系因建设工程分包合同形成的普通债权，2005年离婚财产约定早于2010年法院调解债务形成之日，故可排除该债权人吴某的执行申请。

五、诉请及法院如何判决排除。

1、归上诉人所有，应排除相应的执行措施的诉求及判决。结合2022江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》第28条第（2）项“案涉房产仍在被执行人名下，尚未过户登记到被执行人原配偶名下，被执行人原配偶以其为权利人为由，提出案外人执行异议及执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。但其提供的证据能够证明离婚财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间的，应予支持”。

本案上诉人于2005年11月通过离婚将财产归并给上诉人，由于地方行政部门因涉案房屋存不同程度添附而不同意变更登记，后将房屋变更申请搁置至今。虽然吴某与陈某于2002年下半年履行****三期工程，但吴某存在经济困难不会早于2008年2月10日（该日为申请执行人吴某起诉陈某等所主张以及法院调解计算利息之日）。结合以上条文以及其它文件，计算是否早于离婚财产分割之日法定用语限定采用“执行依据所确定的债务形成时间”，而不是双方合作分包工程之日。涉及到本案即法院调解书于2010年9月29日签订之日，上诉人再退一步认为债务形成之日为2008年2月10日出具欠条之日，这些特定日期都没有早于2005年11月12日离婚之日，故法院“应予支持”上诉人排除执行的请求。

2、退一步可判决上诉人应享有一半财产分配份额。上诉人以上观点基于涉案财产归上诉人所有，即使认为运用以上时间节点排除执行申请理解有误，法院也应当依法审理夫妻婚姻期间共同共有财产处理，从而保护上诉人利益不受侵犯。

权利来源：2022江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》27条执行依据确定的债务人为夫妻一方，被执行人已离婚，执行法院不得追加其前配偶为被执行人，但该债务形成于夫妻关系存续期间的，可对原夫妻另一方离婚时分得的财产采取执行措施，原夫妻另一方提出异议的，属于案外人异议，应当依照《民事诉讼法》第二百三十四条规定审查处理。

法院判决依据：2022江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》23.执行依据确定的债务人为夫妻一方，执行法院查封、扣押、冻结或处置被执行人在夫妻共有财产中的份额，被执行人的配偶对财产份额提出异议的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。被执行人的配偶请求排除执行的，不予支持。24.执行依据确定的债务人为夫妻一方，夫妻另一方对被执行人个人名下的财产主张权利，或者对登记在其名下的财产是否系共同财产或其份额提出案外人异议的，依照《民事诉讼法》第二百三十四条规定审查处理，并在执行异议之诉中对案外人享有的份额进行认定，判决不得执行被执行人配偶享有的变现份额。

故可以分析得出若为夫妻共同财产，离婚约定财产无效，则执行过程中仍应当保留作为上诉人一方的财产权益，即使不能排除法院查封、扣押、冻结，但应当对上诉人“享有的份额进行认定”，“判决不得执行被执行人配偶享有的变现份额”。

3、涉案房屋系上诉人唯一住房，不得拍卖、变卖或者抵债。依据2020年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。

上诉人向扬州市不动产登记中心调取《不动产登记资料查询结果证明》，证明上诉人针对涉案房屋系唯一房屋，故针对涉案房屋不得拍卖、变卖或者抵债。

六、关于二审增加诉求与竞合。一审中，要求要求停止强制执行措施，该诉讼请求仅是针对程序性请求，实际上通过法院复议来主张，而无缴纳诉讼费。即依据《民诉法》第232条即可。

而事实上上诉人在一审中缴纳诉讼费系依据《民诉法》第234条向法院提起诉讼，即针对执行程序和执行行为，更应当包括执行标的物房屋实体权属。

结合《执行执行异议和复议若干规定》第8条第二款在一审中应当重点审理实体权利的归属。在一审中法院没有进行充分释明，导致一审原件仅围绕房屋系原告个人所有进行审理判决，其实一审诉求中含有法院应当审查的是否为夫妻共同，在执行过程中是否应当保留原告的相应的份额的财产权利。

即一审诉求的本意应当含有：确认房屋归原告所有或为夫妻共同财产，停止对该房屋执行措施，或保留涉案房屋一半财产分配给原告，即“不得执行位于涉案房屋变价款中为原告享有的一半变价份额”。以上诉求与原一审中所列的书面诉讼请求虽然存在矛盾，但根据民事诉讼法理论本代理所主张的两个诉讼请求系“主位和备位之诉”，即预备合并之诉。因为当事人或律师受法律专业知识和信息量的限制，以及不能预测法官在审理案件中的裁判观点，原告在起诉时没有把握好哪个请求能够获得支持，故多角度提出维护自己的权益，当第一个主张不成立时，则退而求其次，以第二个主张进行补救。这样行使诉求，是比较经济的手续，使各方当事人在一个法律关系案件中最大限度地获得司法救济。实际上一审的诉求本意包括“不得执行位于涉案房屋变价款中为原告享有的一半变价份额”本意，故二审中应当予以一并处理，此为诉讼便利与经济原则。依据【（2019）最高法民再152号】裁判理由中有所体现。

【法律】

一、《江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》的通知》（苏高法电〔2019〕474号）

第28条、离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否直接产生物权变动的效力？能否对抗债权人申请执行？

离婚财产分割协议中对不动产物权的约定不直接产生物权变动的效力，夫妻一方仅可基于债权请求权向夫妻另一方主张履行不动产物权转移登记的契约义务。在不动产物权未办理转移登记的情形下，离婚财产分割协议中对不动产物权的约定不能对抗善意第三人。

离婚财产分割协议中对不动产物权的约定能否对抗债权人申请执行，应当通过审查离婚财产分割协议的真实性、形成时间、不动产物权未办理转移登记的原因、当事人的过错等予以综合判断。具体可参考《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》的相关规定认定和处理。

二、江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》八、案外人基于不动产共有关系提起的执行异议之诉案件的处理

22.案外人基于执行标的共有权人身份提出执行异议，请求排除执行的，根据下列情形予以处理：

（1）执行标的为共同共有且不可分割的，当事人对共有权及其份额无异议的，应裁定驳回其异议，并依照《民事诉讼法》第二百三十二条规定交代救济权利；

（2）执行标的为按份共有且可分割，且当事人对共有权及其份额无异议的，应支持案外人的异议请求，并依照《民事诉讼法》第二百三十二条规定交代救济权利；

（3）执行标的是否为共有财产或者共有份额存在争议的，应依照《民事诉讼法》第二百三十四条规定审查处理，并在执行异议之诉中对案外人享有的份额进行认定，判决不得执行案外人享有的变现份额。

23.执行依据确定的债务人为夫妻一方，执行法院查封、扣押、冻结或处置被执行人在夫妻共有财产中的份额，被执行人的配偶对财产份额提出异议的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。被执行人的配偶请求排除执行的，不予支持。

24.执行依据确定的债务人为夫妻一方，夫妻另一方对被执行人个人名下的财产主张权利，或者对登记在其名下的财产是否系共同财产或其份额提出案外人异议的，依照《民事诉讼法》第二百三十四条规定审查处理，并在执行异议之诉中对案外人享有的份额进行认定，判决不得执行被执行人配偶享有的变现份额。

25.执行依据确定的债务人为夫妻一方，执行法院对婚前登记在被执行人名下房屋予以查封，被执行人配偶作为案外人以双方约定该婚前财产归夫妻共有为由提出执行异议，请求排除执行的，依据《民法典》第一千零六十五条第二款的规定，一般不予支持。但如果有证据证明该共同财产的约定发生在执行依据所涉债务形成之前的，可以排除执行。

26.执行依据或其他相关生效法律文书确认案涉债务系夫妻共同债务，未参加诉讼的配偶一方以该债务非夫妻共同债务为由提出执行异议的，裁定不予受理；已经受理的，驳回其异议申请，告知其依法通过审判监督程序救济。

27.执行依据确定的债务人为夫妻一方，被执行人已离婚，执行法院不得追加其前配偶为被执行人，但该债务形成于夫妻关系存续期间的，可对原夫妻另一方离婚时分得的财产采取执行措施，原夫妻另一方提出异议的，属于案外人异议，应当依照《民事诉讼法》第二百三十四条规定审查处理。

28.执行依据确定的债务人为夫妻一方，被执行人在案涉房产查封前已经协议离婚，约定被查封房产归另一方所有，被执行人原配偶提起执行异议及异议之诉的，区分下列情形处理：

（1）案涉房产已经过户登记到被执行人原配偶名下，被执行人原配偶因此提起案外人执行异议之诉，请求排除执行的，如果离婚财产协议分割行为发生在执行依据诉讼或仲裁之前，或者发生在执行依据所确定的债务形成之前的，应予支持。申请执行人有证据证明被执行人系与案外人虚假离婚放弃财产或无偿转让财产的，可根据《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条、第五百三十八条规定另行起诉，请求确认夫妻财产分割协议无效或撤销该协议；

（2）案涉房产仍在被执行人名下，尚未过户登记到被执行人原配偶名下，被执行人原配偶以其为权利人为由，提出案外人执行异议及执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持。但其提供的证据能够证明离婚财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间的，应予支持；

（3）被执行人未履行离婚协议，原配偶在该房产被查封前已通过诉讼、仲裁且已裁决被执行人为其办理房屋变更登记，查封时尚未办理过户登记手续，原配偶提出案外人执行异议之诉，主张该房归其所有，请求排除执行，如果离婚协议签订于执行依据所确定的债务形成之前的，可以参照《异议复议规定》第二十六条第一款第（一）项规定，判决不得对该房屋执行。

三、2020年12月23日《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第四条对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。

第五条对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。

第十二条对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。

共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。

共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。

第十三条对第三人为被执行人的利益占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结；该财产被指定给第三人继续保管的，第三人不得将其交付给被执行人。

对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。

第三人无偿借用被执行人的财产的，不受前款规定的限制。

四、2020年12月23日《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第六条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。

案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。

第七条当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：

（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；

（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；

（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。

被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。

除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。

第八条案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。

案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。

第十五条当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。

案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。

第二十条金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：

（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；

（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；

（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。

执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。

第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：

（一）案外人是否系权利人；

（二）该权利的合法性与真实性；

（三）该权利能否排除执行。

第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。