【案情】原告系用工单位，被告系工伤认定行政部门，第三人在原告处上班十五年，中途达到退休年龄后离职一年后上班，现因上下班途中发生交通事故致死亡，第三人无责任，被告认定第三人为工伤。

【分析】

一、原被告不属于劳动用工关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

本案第三人1955年12月11日生，2015年12月12达50周岁，至死亡时点2021年5月16日已达55周岁，故符合已达法定女性退休年龄。而第三人于2009年一次性向原告领取退休养老补助6000元，故应当视为一次性领取了以上法律条文所归属的退休金人员。参照以上法律文件，可以认定第三人与原告不存在用工关系，而为劳务关系。

一、第三人不属于进城务工农民工，而属于长期生活在农村的农民工，属于边工边农人员，对于【2010】行他字第10号不适用。

［(2010)行他字第10号］是针对特定的情形制定的，我们不能进行扩大解释，以免造成司法解释凌驾于《劳动合同法》等法律之上的恶果。对于［(2010)行他字第10号］应当严格适用于这一情况：“农民工”的户籍性质必须是“农业户口”、必须在用工单位因用工发生伤亡才能认定工伤或工亡。

《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤。（六）、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故--。

本人认为以上针对一般用工情况，即一般存在劳动用工关系，对于拓展的劳动关系则不适用一般情形的劳动关系。即适用以上条文的前提条件是“存在劳动用工关系”，后在“上下班途中，发生交通事故”，才可认定为工伤，此处的工伤认定系法律特别规定，其适不存在再行拓展适用。

第三人在本案中系农民工且长期生活在农村，原告企业也在农村，故适用不符合［(2010)行他字第10号］前提条件。

三、条文解读。发文日期2010-03-17，最高人民法院(2010)行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》

山东省高级人民法院：

你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用工伤保险条例的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

以上条文条系针对山东省高级人民法院的请示所作出的回复，该回复存在相应的限制，即“超过法定退休年龄”“进城务工农民”“工作时间内受伤”，对于其它条件则不适用。

本案不属于进城务工的农民，也不属于在工作时间内受伤，故本案以此认定为工伤系错误适用法律条文，对此我们不能任意扩大理解、适用，否则加重了企业的负担。加之本案第三人早己从原告处领取一次性退休补偿，故应当视为劳务关系，不应当认定为工伤。

本案排除年龄问题的劳动性质符合认定为存在劳动关系的法定要件。没有出现用工中伤亡情形的，不能认定超过60岁的农民工与用人单位存在劳动关系。

四、若企业为第三人投有工伤保险，则发生伤亡后应当认定为工伤，因为通过行政部门同意投保工伤保险，其意同意承担工伤赔偿责任，当果真发生工伤应当履行行政合同所约定赔偿责任。但若企业没有为第三投有工伤保险，且因为行政部门不同意投保或因为其己一次性领取退休金，取得农村养老保险待遇，则此时即使存在以上超龄同，也不应当认定为工伤。若没有投有工伤保险而对于超过用工年龄的农民工认定为工伤则加重了企业的负担，此有违法的本意。

五、关于人社部发【2016】29号《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》

第二条、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

本案第三人己与原告位领取一次性退休金，即养老待遇补偿，则视为双方己办理退休手续，后超过用工法定年龄发生工亡的，应不认定为工伤。

【参照】失效的苏劳社医[2005]6号《江苏省劳动和社会保障厅 关于实施《工伤保险条例》若干问题的处理意见》第七条“离、退休仍在工作的人员，不属于《条例》调整的范围”。

本案第三人为达到法定退休年龄人员，依以往的苏劳社医[2005]6号第七条不认定为工伤，后因法律文件人社部发【2016】29号第二条调整，对此规定进行更为详尽的表达，即对于离、退休人员应当区别对待。

对于城镇职工，则分别适用人社部发【2016】29号第二条第一、二款中部分内容，其中第一款是针对“未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇”，第二款系针对“已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员”并且“招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的”应当认定为工伤。

对于农村用工，第二款“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄”，若不存在“招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的”则不应认定为工伤。对于第一款“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续”“继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”，也即只要农民工在该单位连续用工，且自未达法定退休年龄之前一直用工超过法定退休年龄，后发生因工死亡，则作为工亡。

本案第三人不属于城镇居民故不适用以上第一种分析，而适用以上第二种情形，但由于第三中途离职一年，且收到原告的退休金一次性补偿，应当视为己与原告单位办理了退休手续，且在达到退休年龄后并非一直在原告处上班。故应当不视为工伤。

六、综上，本案不适用【2010】行他字第10号所指向的城镇务工人员，也不适用人社部发【2016】29号所指向的达到法定退休年龄连续用工且未办理退休手续的人员，故请求人民法院判决撤销原工伤认定决定，责任被告重新作出行政行为。