私募基金无法兑付，投资人如何寻求法律救济

北京市盈科（深圳）律师事务所律师

张拼律师 电话：13925223696

导言

近期私募基金不断出现爆雷跑路现象，导致投资人蒙受损失。经笔者整理，发现所涉的私募纠纷案件中，由于部分基金管理人存在专业能力低下、职业道德缺失等现象。大多涉及资金兑付困难、项目烂尾、管理人跑路、债权债务纠纷无人处置等情形。面对投资失败的案例屡见不鲜，基金管理人消极怠工、毫无作为甚至失联，致使投资人往往救济无门，损失惨重。本文主要就私募基金管理人失联及怠于行使管理职权时投人如何救济进行分析。

一、私募基金案件涉诉的数据分析

（一）私募基金管理人及产品的概况

1.基金管理人登记的数量及管理规模

根据中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）公布的信息，截至2018年8月底已登记私募基金管理人为24191家，已备案的私募基金为74701只，管理的基金规模为12.80万亿元。

2.私募机构列入失联信息

基金业协会于2018年9月26日发布的第二十四批疑似失联私募机构公告，截至2018年9月25日，基金业协会已将***资产管理有限公司等489家机构列入失联公告名单，并在协会官方网站（www.amac.org.cn）中予以列示。

（二）涉诉私募基金案件的数量及案由

经笔者在中国裁判文书网及威科先行法律信息库检索，限定关键词“私募”、“基金”、“民事案由”、“判决书”。截至到2018年10月12日，私募基金涉诉案件总数约为1301件。随着大批私募基金的存续期届至，涉诉案件数可能会持续增多。上述私募基金涉诉案件的案由主要为民间借贷纠纷、委托理财合同纠纷、财产损害赔偿纠纷、合伙协议纠纷、股东资格确认纠纷等，但基于各地法院有不同的操作，对私募基金纠纷案件需具体情况具体对待。

（三）涉诉私募基金案件的产品类型

在涉诉的私募基金案件中其产品主要集中在私募股权投资基金及其他私募投资基金。

基于私募证券投资基金主要投资于公开交易的股份有限公司股票、债券、期货、期权、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种等，其投资基本为标准化资产，资金相对安全，主要是面临亏损问题。

私募股权投资基金，主要投资于非上市公司的股权或债权，银行托管账户通常只是在基金募集时，资金会短暂在银行监管之下，募集结束，就可以把钱转走。实际操作中，如果管理者拿钱用来赌博、炒房、投资、挥霍，托管行、投资者都无从监管。

当私募基金出现兑付危机时，投资人首先应理清基金的类型。在此，笔者主要从基金的存在的形式及项目投资端对基金进行分类。

1. 以基金存的组织形式分类

根据《私募投资基金合同指引》（1-3）号，即以基金存的组织形式不同，私募基金可以分为契约型基金、公司型基金、合伙型基金。

2. 以基金项目投资端分类

根据基金业协会发布的《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》，可将私募基金分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金及其他私募投资基金四大类。

根据基金业协会在2018年1月12日发布的《私募投资基金备案须知》，再次重申私募投资基金是一种由基金和投资者承担风险，并通过主动风险管理，获取风险性投资收益的投资活动。明确私募基金的投资不应是借贷活动，下列不符合“投资”本质的经营活动不属于私募基金范围：1、底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的属于借贷性质的资产或其收（受）益权；2、通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的；3、通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动的。

二、投资人的代位之诉

此处所称“代位之诉”或称“派生诉讼”，该制度源自英国衡平法，旨在制衡公司管理人员滥用、怠于行使经营管理权并阻却外部侵权人对公司的损害而提供的一种救济途径。就制度效用而言，派生诉讼可谓解决私募基金管理人失职、管理机构失联、跑路困境之选。下文主要从合伙型基金、公司型基金、契约型基金来分析代位诉讼的行使。

（一）合伙型基金

合伙型基金本身不是一个法人主体，其执行事务合伙人为普通合伙人（GP），GP负责合伙事务并对基金承担无限责任。从基金管理方式上， GP可以自任为私募基金管理人，也可以另行委托专业私募基金管理机构作为管理人具体负责投资管理运作。

根据《合伙企业法》第68条规定，“合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”该条从法律上明确了LP可以提起派生诉讼，即LP可以为合伙企业之利益以自己的名义代GP提起诉讼。

从司法实践上看，最高法在“世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司、天津鼎晖股权投资一期基金等合伙协议纠纷”一案（案号：（2016）最高法民终19号）， “焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷”一案 （案号：（2016）最高法民终756号）中均认为，根据《合伙企业法》第68条的规定以及合伙协议的约定，在GP怠于行使权利的情形下，LP可以以自己的名义提起诉讼。

（二）公司型基金

公司型基金本身是一个独立的法人实体，公司股东/投资人以其出资额为限承担有限责任，并共同参与公司治理。因此，公司型基金多采用自我管理，由公司董事会自聘管理团队进行管理。公司型基金也可以委托专业基金管理机构作为受托人具体负责投资运作，采取受托管理的，其管理机构须先登记为私募基金管理人，再由已登记的私募基金管理人履行公司型基金备案手续。

在公司型基金中，投资人为公司的股东，而公司的董监高多为私募基金管理人委派，当公司董监高的纵容他人侵害公司利益的，股东可以根据《公司法》第151条提起“股东派生诉讼”。

当然，提起股东代表诉讼的股东，应该满足《公司法》第151条第1款规定的条件，即“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，同时规定了应当列公司为第三人，其他适格原告可以申请参加诉讼，作为共同原告。

关于股东胜诉利益的归属，在股东代表诉讼中，由于公司利益受到侵害，股东代为提起诉讼，诉权来源于公司，诉讼的目的是为了维护公司的利益，这直接决定了在股东代表诉讼中，诉讼结果应当归于公司。

（三）契约型基金

契约型基金本身不具备法律实体地位，其与基金管理人的关系倾向为信托关系，因此契约型基金无法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相关民事权利。契约型私募基金完全由私募基金管理人以自己的名义进行募集、投资、管理和退出。如果同样出现私募基金管理人怠于履行管理义务或者因利益冲突而拒绝行使权利的行为，在契约型私募基金的架构下，投资人该如何救济？

基于契约型基金其设立和运行的基础是投资人与私募基金管理人及基金托管人或担保人之间的契约，基金关系中各方的权利义务完全取决于基金合同的约定。如发生争议，主要受《合同法》调整，但基于合同的相对性，是否可直接追诉项目方为被告，应针对具体的案件来定。如在《基金合同》的履行中，项目方向投资人作出一定的兑付承诺，则可追加项目方为被告。

鉴于《证券投资基金法》及相关规定并未对私募基金的对外诉讼程序作出规定，我们可否参照《信托法》，《信托法》第65条规定代位诉讼，该条规定“信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为”，但《信托法》仅规定公益信托应当设置信托监察人。另外《信托法》第22条规定了撤销权，但在司法实务中也暂未出现援引《信托法》来处理契约性基金的案例。

在契约性基金中是否可援引《合同法》 第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”此处的“代位权”特指“债权人享有代位权”，在基金财产未进行清算之前，基金份额持有人并不是实质的债权人，故不得直接向项目方提起代位之诉，但基于案件的差异性，不排除投资人行使代位权的可能。

此外，除前诉的代位诉讼之外，基金份额持有人还可通过更换基金管理人来维护自己的权利。根据《证券投资基金法》第47条规定，基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成，行使下列职权：“……决定更换基金管理人、基金托管人”。当基金管理人怠于行使权利之时，如基金份额持有人可通过召开基金份额持有人大会更换基金管理人来维护自己的权益。

三、投资人的其他救济方式

针对私募投资机构违规行为的多元化，投资人除行使民事诉讼之外，还可通过刑事诉讼追究相关责任人的刑事责任及向行政机关及相关监管机构投诉等方式来维护自身的合法权益。

（一）刑事救济

投资人如发现基金机构严重违法违规行为，如非法集资、挪用基金财产、虚构投资项目等，其行为可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪和诈骗等相关罪。投资人应积极行使自己的权利，向公关机关报案。

（二）向行政机关及相关监管机构投诉

在私募基金产品涉嫌公开宣传推介、未对投资者进行风险评估、承诺保本保收益、基金财产与管理人固有财产或他人财产混同、未按合同约定进行信息披露、未按规定备案基金、从业人员无从业资格、公司管理制度和合规风控制度不健全或未有效执行，公司人员、财务、制度等缺乏独立性等。投资人应向当地的证监局及相关金融监管机关以及基金业协会投诉。

综上所述，投资人在认购基金产品时，务必认清私募投资基金系属高风险投资，本人在认购基金时是否为适格的投资者，对私募机构及基金产品应有全面的风险评估。作为私募机构，在整个基金的运营环节（募集、投资、管理、退出等）更应尽职尽责、严格遵守法律法规及协会的自律规则，以专业资产管理人的身份，确保基金财产的安全及增值。一旦出现私募基金纠份，涉案各方关系人应冷静分析，区分是否属正常的商业风险，还是私募机构失职，根据具体案情寻求适当的救济途径。

【作者简介】

张拼系北京市盈科（深圳）律师事务所执业律师，广东公安边防深圳特检站退役军人，具有上市公司独立董事资格、担保经理资格。曾在房地产开发公司、担保公司、商业保理公司及加盟连锁企业担任公司法务多年，具有企业法务与律师事务所双重法律实战经验。专业主要涉及民商事诉讼及仲裁、企业法律顾问、公司治理、股权投资及争议以及为新三板挂牌公司、私募基金管理人的登记及产品备案提供法律尽职调查及出具专项法律意见。