主持人杨兢：“今天我们非常荣幸请到了中国民法学界的四大才子之一的朱庆育教授来给我们作请求权基础探寻的主题报告。朱教授在中国政法大学的民法学的讲坛上以他独特的风格和引人注目的教学方法吸引了众多的法大的学子，现在他在浙江大学的光华法学院也是备受学生推崇的名师。所以我们今天可以说是非常荣幸地请到了他。接下来的论坛有来自珠海法院、律师事务所、财政局和企业的法律实务人士参加，欢迎你们的到来。（掌声）下面我们有请朱教授开始他的讲座。”（掌声）

报告的要点主要分成这么几部分。我们就先简单地说一下什么是请求权的思维，请求权基础按照这个思路来往下走，请求权思路的大体是什么，然后为什么请求权思维会在民法的体系当中如此的重要，如此的基础，看起来它只是其中的一种权利而已。我们学民法的知道有很多种权利，民法其实就是权利之法，为什么单单突出请求权这个思维。所以我们第二部分就是先简单梳理一下私权的体系，回答为什么会以请求权为核心。然后接下来就是看一下请求权的概念到底是什么，怎么理解请求权的概念。这些东西梳理完了之后我们再看一下探寻请求权的基础，什么东西会构成请求权的基础，怎么去寻找，寻找的步骤是什么，然后再按照请求权基础的这个方法怎么样来结合实际的案例，怎么样分析这些案例，怎么样展开我们这个民法思维去分析步骤到底是什么。分析步骤泛泛的这样说没有意义，它必须结合实际的案例，所以我选了一个实际的例子来观察分析步骤是什么，通过这个实际的例子我们也体会一下为什么请求权的思维，请求权基础的探寻的这个路子会是我们民法思维当中的一个基础，一个主线。基本的报告就是这样。

先看第一部分，请求权思维。这个人叫梅迪库斯，首先要介绍这个人是因为他的一些代表作已经被翻译过来了，比如说《德国民法总论》。它已经是德国经典的教科书了，是代表德国最高水平的教科书之一。而且他还是请求权基础思维的这种思维的一个极力倡导者，他的贡献非常大。他自己专门写了一本很厚的书——《民法》。《民法》这本书它就是用请求权基础把民法整个体系串起来的，《民法》还有一个简写本，德文书名可译作《民法基础：请求权基础初阶》。这本书的简写本我们这边已经翻译过来了，翻译的名字就叫《请求权基础》。我们现在通过汉语接触的关于请求权基础的书大概最经典的是王泽鉴教授的了。汉语法学家写的关于请求权基础的书也少。王泽鉴教授是我们提到请求权肯定要提的一个人。这也是王泽鉴教授在德国学习的时候，学习这些大家们的请求权基础的思维，结合台湾的案例写成的。其中有一个非常了不起的人、德国大家就是梅迪库斯。他80多岁了。他说过一句话：通过请求权与抗辩权而思维是民法教学方法的基石。为什么会这样，他为什么会做出这个判断？

什么是请求权基础，请求权的思维？简单的话可以用一句话概括，谁向谁依据什么，主张什么。从这句话当中我们可以看到请求权基础的思维，它是以案例的、以纠纷的解决为导向的。我们之前所接触过的即我们之前所学习的民法体系，如果说是正向的一种学习，就是出来一个法律知识，我们去分析它后面的法律关系是什么，一一分析下来，如果有什么纠纷的话，就把那个纠纷套进相应的法律关系之中这样一种思维。请求权基础的思维是反过来，先看你发生了什么纠纷，然后看这些纠纷对应了什么法律关系，再一一去检索它相应的法律规范。谁向谁依据什么主张什么，在任何一个纠纷当中一般都是原告向被告主张什么，我请求他赔偿我，我请求他返还原物，我请求他什么什么。这些都是一种请求的方式。在纠纷当中体现出来的都是一方请求另外一方什么。所以在当事人的诉求当中他的表述实际上是谁向谁，就是原告向被告主张什么。谁有任务来回答那个问题——依据什么？这是法官的任务。由法官来填补。像填空题一样，他向他主张什么，然后法官就填依据什么。如果他能够把这个填上去，他就可以根据所填空的这个内容“依据什么”来作出支持他的主张的判决。如果这个空填不上去，检索我们的法律规范之后发现没有任何依据，那么这个空就填不上去，原告就会败诉。所以绝大多数纠纷都是体现为这样的格式。这样说好像有点匪夷所思。那么多的纠纷怎么可以就用这么简单的一句话来概括？

我们可以先从诉的形式上来概括。任何纠纷都是以起诉到法院为原型。它最典型的代表就是各种纠纷。学过民事诉讼法的就知道诉可以三分为给付之诉、确认之诉和形成之诉。给付之诉就是，就是说我要求他给付什么呢。它是以实体法上的给付请求权为内容。如果实体法上的给付请求权得到支持，那么给付之诉就有可能得到胜诉判决。同时这个判决之后可以作为执行名义，就是在强制执行的时候，可以直接拿着给付之诉的判决作为执行依据，执行名义。还有两种诉，确认之诉和形成之诉。所谓确认之诉就是说确认一个法律关系存在或者不存在。我们的物权法第33条也规定了所谓的物权的确认请求权的问题，这实际上对应的就是一个确认之诉。但是要注意，第一，确认之诉本身不是执行名义。你无法依据确认之诉来进行强制执行。它只是确认一个法律关系在或者不在，有这个法律关系或者没有这个法律关系。第二，确认之诉往往不是一个独立的诉。它往往会依附于别的诉，依附于给付之诉。你确认一个法律关系的存在或者不存在，往往是为下一步的给付请求，下一步的诉讼请求做铺垫。它是一个前提。所以确认之诉是非独立的，给付之诉吸收非独立的确认之诉。也就是说在给付之诉当中，实际上在判决是否要给付的时候，首先要确认。例如，我要求他还我两千块钱。法院在作出支持两千块钱的判决，或者说驳回这样的诉讼请求之前，要先确认借贷关系是否存在，借贷关系是否已经消灭，确认了这个之后，然后才能在此基础之上作出判决。所以在给付之诉当中往往都会包含一个或数个确认的问题。既然是这样的话，当事人在诉讼的时候就不必先提起一个确认之诉，说我先确认他借了我两千块钱，然后拿到确认之诉的判决之后再说我要求他给付，不必这样。他直接可以提起给付之诉，而法院在判决的时候要先做确认。所以独立的确认之诉在诉讼当中非常的少，大部分是被给付之诉吸收了。还有一种诉叫做形成之诉。形成之诉是什么东西呢？就是改变法律关系。民法上有形成权。形成权往往会对应形成之诉。我们行使撤销权，我们就把这个法律关系撤销掉，于是会把它也改变了。当然形成之诉未必是形成权行使的结果。有一些形成之诉也不是形成权，比如说，要求婚姻关系解除，婚姻关系解除了，然后那么就做出一个形成判决，婚姻关系解除，或者离婚啦或者怎么样，这也会是一个形成之诉。形成之诉只在改变法律关系，同样它也不是执行名义。撤销完了之后法律行为就失效了或者变更了，完了之后法律关系就变更了。离婚，婚姻关系就结束了，你无法要求法律去执行。法律关系无效了，怎么执行呢？无法执行。都已经离婚了，离婚判决都已经下来了，你怎么还赖在我的房子里不走，已经离婚怎么执行呢，婚姻关系消灭了就是消灭了，所以它也不是执行名义。能够成为执行名义的，你会发现只有一种诉，虽然诉会有三分。这三种诉在逻辑上好像都是平等的，是不是地位同等重要？逻辑上的地位同等重要，但是在诉讼的实际当中，最重要的还是给付之诉，而且只有它才可以作为执行名义，它是所有诉的中心。形成之诉往往也会走向给付之诉，比如说我撤销法律关系了，撤销法律行为了，一般情况下当事人不会满足于撤销完了就完了，我回家了。法律行为一旦被撤销，合同一旦被撤销伴随而来的往往就还有要求返还，要求损害赔偿等等这些东西。所以在这个意义上，实际上有大量的形成之诉，也是给付之诉的一个中间状态，一个前提。从这里诉的类型当中我们可以看到，这三种类型，处于核心地位的是给付之诉，其它两种诉至少大部分是为给付之诉服务的，至少在当事人眼里看来是这样。比如说，你欺诈我，我花多少钱买了你的这个不值这么多钱的东西，我要怎么办？你就会想到把它撤销掉。如果你仅仅提出一个形成之诉把它撤销掉是不够的。因为你的目的实际上不是要把它撤销掉，你的目的是通过撤销把你的东西拿回来，把你的钱拿回来。所以形成权的行使——形成之诉，往往只是进一步要求给付，要求返还或者要求损害赔偿的一个手段而已。从诉的类型当中我们也可以看到这个。给付之诉是诉讼法当中诉的分类，那么反映到实体法当中，它以什么形式来体现出来？就是给付，我要求他给付，就是原告向被告主张什么，主张某种给付。某种给付，尤其是你们学到债法就会知道，整个债法的核心内容、核心概念，两个字——给付。什么时候确立给付义务，给付义务是什么，什么时候履行给付义务，以何种方式履行给付义务，你的给付义务是否已经履行完毕，债是否消灭。如果你的给付义务没有履行，就会进入到债务不履行，给付障碍这个层级，然后再损害赔偿。所有债法的内容都围绕着给付而产生。一方要求另外一方给付，很显然就是请求。所以从这个纠纷的类型，诉的类型当中我们也能够体会到为什么请求权思维会如此地重要，如此地核心。不仅仅如此，我们还会问，只是从诉讼的角度来出发好像确实是这样，但是我们心里可能还会是有一点嘀咕，有一点怀疑，为什么请求权在民法当中会如此重要，会处于如此核心的地位？

我们学民法总论，上来就学权利的话，就会有权利的各种分类。我们会知道权利有很多种分类。民法当中的各种权利又非常的多，为什么要把请求权突出出来？从前面诉的类型，纠纷的类型你可以体会到啊，原来是这样！可是你会说在诉讼法当中是这样，那在民事实体法当中为什么请求权又会这样呢，难道其他权利都不重要吗，只有它才是核心吗？不是说其它权利不重要，而是说有很多种权利，这些权利当它们受到侵害的时候要寻求救济。无论是什么权利基本上都要走请求权这条通道来获得救济。所以我们可以进一步体会，为什么说请求权思维是一种反向的思维，是从发生纠纷之后从权利救济的角度来思考的这个问题。这样说当然还是有点笼统，有点抽象。我们可以举一些权利的分类的例子来观察一下。比如说，我们说到权利分类的时候，首先我们第一步接触到的权利可能是绝对权，相对权的分类或者说是对世权，对人权。在学习的时候，它可能会被被淹没在很多权利分类当中，甚至我们在学习当中我们还会进一步接触到这样的说法，说绝对权和相对权的分类，因为绝对权和相对权不可能截然地区分，所以这种分类只具有相对意义。而且甚至还会有学者会进一步主张说，很难去泾渭分明，有些权利很难去泾渭分明它是绝对权还是相对权，所以呢，这种分类，比较激进的就是说甚至都可以取消掉，不必再考虑这种分类了。你说，绝对权它不可侵犯，难道相对权就可侵犯吗？相对权也是不可侵犯。那绝对权的效力是对世的，那相对权是对人的。可不管是对世的，对人的，看起来好像无非就是人数多少的问题嘛。它的范围是怎么界定的呢，对多少人而言这个权利的效力就变成绝对的了，就变成对世的了？对多少人，就变成了对人的，如果我一个人和在座的所有各位订立一个，在座的所有人作为合同当事人一方和我订的一个契约，可是看起来这个效力也涉及到很多人啊，可见绝对权和相对权的这个分类好像不是那么容易区分。既然不可能做到这样很容易区分的话，那么这个分类的意义就值得怀疑。当然，它不可能做到泾渭分明，有很多权利它是绝对权还是相对权也不太好划分。比如形成权是绝对权还是相对权，就会有不同的见解。有的说是相对权，因为是形成权人对特定的对方行使。但是它一旦生效，形成权一行使，它所产生的效力是绝对的。撤销掉了这个契约对所有人来说都是无效的。还有婚姻当中的权利，配偶权是绝对权吗，可是它对特定的人。是相对权吗，可是为什么婚姻需要公示，需要登记？我们在家里，农村的习惯也是传统的习惯，为什么婚姻需要敲锣打鼓，为什么告诉大家，为什么要大办酒席？因为它不仅仅是一个仪式了，它还有一个作用——公示。我一路敲锣打鼓，一路大办酒席宴请大家说来我这里吃饭啊，就表示说她被我占有了，（笑声）我也被她占有了，你们就不要打主意了，是具有排他性的。一个人只能占有一个人。所以既然已经被占有了，大家就不要去……所以敲锣打鼓大办酒席呢能起到公示的作用。既然已经喝过他的酒了，那你怎么好意思呢。（笑声）为什么以前会很有效呢？因为大家邻里之间的交通不方便。你嫁人嫁到多远的地方，你嫁到十里以外的地方都已经很远了。如果你把方圆十里的人都请过来喝喜酒，其实你所能接触到的人我告诉大家了嘛，这是一种绝对权的公示方式。现在的登记，为什么要有登记呢，因为大家走来走去，光喝酒是不够啦，所以就要登记在登记簿上。我告诉大家，登记在登记簿上就好像是物权的公示一样。那么它是相对权吗，好像也有绝对的性质。那么这些身份上的权利，它是绝对权还是相对权？不好说。财产上的权利，形成权上的这些权利是相对权还是绝对权？好像也不好说。所以这种分类一方面你看，这种分类标准本身很含糊，再一个，很多权利无法归类。于是我们就会觉得这种分类的意义实在有限，我们简单了解一下就可以了。真的是这样吗？不是的。它当然难以做到泾渭分明，当然这种分类不周严，有很多权利很难归类，尤其是身份法上的权利很难归类。但是它的意义非常的重大。重大到什么程度？重大到这种分类是德国法系这种思维之下它甚至是最重要的权利，因为它撑起了整个德国民法的体系，为什么可以这样说呢？当我们说到绝对权的时候，最典型的绝对权我们就会举例子是什么？物权。当我们说到相对权的时候我们又会举一个最典型的相对权的例子是什么？债权。所以实际上我们认识绝对权和相对权是透过物权和债权来认识的，而绝对权和相对权这种分类也是借助物权和债权这种分类而建立起来的。

一说到德国法的特点，我们会说它什么特点呢？往往就会说是总分则编制，是五编制。会把它的特点归结于此，而这确实是他们一个非常显著的特点。在德国有一个著名的法学家叫做雅各布斯，他的老师是弗卢梅。弗卢梅应该是有人知道的，他的《法律行为》的那本一百万字的书翻译过来了，译成汉语了。《法律行为》那本书到现在为止，代表了德国关于法律行为研究的最高成果，已经译成汉语了。他说德国法的特点，也就是雅各布斯说德国法的特点，既不在于总分则编制，也不在于说区分了五编制，这些都不是。它真正的特点是什么？是债、物二分。债、物二分，实际上也是相对权和绝对权的二分。为什么会这样说？是因为整个德国民法的脉络体系是建立在债物二分的基础之上。首先，德国法的规则、德国法的体例以财产法作为它的建构的基础。我们知道民法分为两部分，财产法和身份法。一说到以财产法为基础，大家都会想到你怎么只见财产不见人呢，难道身份关系不重要吗？身份关系甚至更重要，因为这恰恰是人与人之间的关系。如果你只说财产的话，那么你是不是就“唯物主义”了，就是那种“唯物主义”了，或者用徐国栋教授的话来说就是物文主义了。如果关注人就是人文主义。重要吗？都重要，身份关系当然很重要。但是能够构成民法思维的不是看它重要还是不重要，而是看哪一种法律领域更能代表民法思维。我们基本上可以知道市场越发达的地方民法规则越发达。为什么会这样？就是因为民法它预设的是单元人与单元人之间的交往。它适用这样的规则：市场越是发达，每个人越是原子化，越是适用陌生人社会，人与人之间越是熟悉的人实际上越是不需要民法规则。如果是家里的人，家庭关系，你会去跟你家父母讨论民法规则吗？他一个巴掌就过来了。很多越是跟身份关系密切的，越是跟伦理关系密切的，用伦理关系或者是道德手段就解决了。伦理性越强，离法律规则越远。所以身份法重不重要，当然很重要。但是它不能代表我们典型的民法的思维。民法的思维预设的是我们两个人没有任何的关系。如果两个人是原始的陌生人，你能发生什么身份关系，你们两个人之间只能发生财产关系。如果说可以啊，我们一见面就变成夫妻了。那变成夫妻就是伦理关系，夫妻之间的关系是不适用市场规则的。所以我们预设的人与人之间是适用市场规则的原子人之间关系。所以财产规则会构成民法规则的典型的思维模式.注意不是因为它重要，而是因为法律本身的特点是这样的。说到财产，以财产规则为原型，财产如果转化为权利的概念的话，你就会想到有哪些权利？最典型的权利是所有权——这东西是我的。然后我把这个东西以买卖合同的方式转移给你，这是债。最典型的就两种权利，一种是债权，一种是所有权、物权。这两种权利最典型地表达了财产权的体系。注意也不是因为这两种权利最重要，虽然它们确实很重要，但是你不能因此说别的财产权就不重要。股权不重要吗？其他的例如知识产权不重要吗？所有的涉及到财产的权利都重要。问题是债权最能代表特定人与特定人之间的关系。从法律关系的角度上来说，人与人之间的关系无非是特定人与特定人，特定人与不特定人嘛，无非就是这两种情况。特定人与特定人之间的关系最典型的代表是债权，特定人与不特定人之间的关系最典型的代表是以所有权为核心的物权。所以这两种权利是最典型的代表了两种财产权。在这个意义上，债权和物权可以把整个财产权的体系规则支撑起来。

别的财产权重要吗？当然重要。但是我把最典型的相对权的法律规则建立起来了，所有特定人之间关系的法律规则可以适用关于债的规则。即使是不能直接适用至少可以类推适用，因为它最典型的是特定人之间的关系。所有对不特定人之间的法律关系，这种绝对权的关系最典型的是物权。建立了它的体系规则之后，其他绝对权性质的权利可以准用关于物权的规则。比如说，涉及到人的，我们会说人格权也是一种绝对权，但是人格权的救济体制其实是很不完备的。知识产权的救济体制也是很不完备的，为什么？当然也可以说知识产权发展的比较晚或者怎么样，还有一个原因是必要性不是特别大。因为最典型的绝对权——物权法的规则已经发展的极其精密。当你的知识产权、人格权受到侵害的时候，你可以准用关于物权的救济规则。所以，当我的知识产权、人格权受到侵害的时候，对于物权来说它会有两层救济：第一层救济产生的我们会把它叫做物权请求权。这个物权请求权它不以过失为要件，不以损害为前提。他可以要求返还原物，可以要求排除妨害等等。然后还有第二层救济——以损害赔偿来救济。人格权受到侵害，知识产权受到侵害，同样可以准用关于物权的这两层救济方式，一样的。所以，当我们把最典型的相对权的规则建立起来，最典型的绝对权的规则建立起来之后，那么你无论出现再多的新的权利类型，无非就是特定人之间的关系，或者是非特定人之间的关系，或者兼而有之，你逃不出这些领域之外。特定人之间的关系我看关于债的规则，不特定人之间的关系我看物的规则。所以像股权等很多复合型的权利，相应地，你把它拆开：如果是相对性的就适用相对性的这方面的规则，绝对性的就适用绝对性的规则。所以当把最典型的建构起来之后，我们根本就不用去担心新的权利类型不断涌现、我们该怎么办。原理已经摆在那里了。所以你会看到这两个权利把整个民事权利体系、财产权利体系大厦的两个支柱就支撑起来了。那么身份权怎么办呢？就相对地适用。如果要准用的话，身份关系部分大量的是伦理性，如果有一部分真的是要适用法律，有相对性特点的你看债权的部分，有绝对性特点的你看物权的部分。因为身份关系而产生的财产关系那就更明显了，所以夫妻财产是继承法当中的各种继承的权利。你有财产权就好了，不必专门为身份法中的财产规则再去设立规则。所以从这个意义上我们可以去理解为什么债物划分会如此的重要，为什么相对权绝对权的区分会如此的重要。虽然不周严，但是它可以建立起我们的典型思维，可以建立起整个民事权利的大厦，这是一方面。另外一方面德国民法典有总则编。为什么会出现，为什么之前的没有总则编？当有了债权、物权之后，变动这些权利或者说产生相应的法律关系最重要的手段当然是当事人的自治行为。当事人的自治行为意思是说我双方当事人想要产生何种效果，你不必去禁止他。比如说双方当事人说我们的法律行为，我们之间的这个交往，我们的法律效果发生在债法领域，可以吗？当然可以。你没有理由去禁止他。当事人说我们的这个交往行为它的法律效果发生在物法领域，当然也没有理由去禁止他。双方当事人未必知道怎样去表述它。但是任务是什么？既然这个行为法律效果发生在债法领域产生的是负担效果，一个人成为了另一个人的债务人。我给你个名字，叫债权行为或者叫债务行为。如果你们的行为的交往领域中产生的效果是所有权发生变动了，你的东西变成了他的东西了。这个时候发生在物法领域，我也给你个名字叫物权行为。于是有了债权物权的二分，相应的行为就有了债权行为、物权行为的二分。

有了债权行为、物权行为的二分之后，我们紧接着一般人的思维就这样，那么他们有没有共性呢？大家都是行为，无非是一个是产生债法上的效果，一个是产生物法上的效果。我们知道两个行为区别是法律效果不一样，那么有没有共性呢？如果有共性的话，它的共性是什么呢？于是在这两个之中抽象出一个上位概念给他一个名字叫做法律行为。于是法律行为的概念就出来了。既然它是一步一步抽象出来的，好像数学当中提取公因式一样，于是总则编就出现了。所以当我们说德国民法典的体例、德国民法典的特点是总分则编制的时候，我们说的是结果——它出现了总分则编制。真正能够代表的德国民法典特色的是什么原因导致出现的这个结果，他的原因就在于债物二分。从总分则编制，整个权利体系的构建我们可以发现债物二分，相对权和绝对权的二分具有支柱性的地位。不仅如此，在权利的救济体系上，相对权和绝对权的区分也是权利救济体系两个基本的脉络往下走。我们说了侵权法，初学者或者没学过的会说侵权一拆分就是侵害权利。我们经常就会有一个判断，侵权法所提供救济的权利一般来说是绝对权。于是对于这个问题就会经常有人质疑说为什么非要是绝对权呢？为什么绝对权才是侵权法的保护对象呢？难道相对权就可以被任意侵犯吗？相对权同样具有不可侵性啊。如果你侵害了相对权，难道法律不给它提供救济吗？这种提问方法实际上可能是一种误导性的提问方法。首先，侵权法所保护的对象当然是以绝对权为典型，以绝对权为原则。为什么会这样？我们可以想一下，相对权怎么被侵犯，债权怎么被侵犯，侵害债权的无非是两种人，一种是债务关系之外的第三人，一种就是债务人嘛。只有债务人或者债务关系之外的第三人才有可能侵害我的债权。先看债的关系的第三人来侵害债权，他怎么侵害债权呢？第一步，一般我们会说债权没有公示性，一般第三人很难知道他们有债权，所以很难侵害。但是这样的说法只是一个初步的说法。因为你会说，那我就给债权一个公示手段不就可以了嘛。问题的复杂程度远远超过这个。举一个例子：你在骑车骑得飞快，咣的一下把人撞倒了，撞了之后你就知道你侵权了你把人撞伤了嘛。然后这个人起来拍了拍身上的灰尘说：“侵权了知道吧”，你说“知道，要给多少吧。”他说“不仅仅是医药费的问题啊，我正要去履行我的债务啊。你把我撞倒了，我要上医院了，结果他的债权我就履行不了了。那我后面这个人的债权你知道么。”于是马上你就很恐慌了，因为你不知道他的背后有多少债权。所以你以后再撞人的时候，你就要问他背后有多少债权啊，我好撞你。为什么你要这样？如果你不知道他背后有多少债权，当你实施一个侵害行为的时候，当你去侵害别人利益的时候，你永远都不知道你面临的行为后果有多严重。当然你会说，那你别去侵害别人啊。是，当然最好不要去侵害别人，但人与人的交往，侵害一定会发生。每个人都会去避免侵害别人，但是一定会发生。当你的行为侵害别人的时候，当你面临的是无法预知的后果的时候，你会怎么办？你会恐慌，你会极度的去约束自己的行为。于是最终大家都窝在家里不出门，这样的话就最不会侵害别人了。它会让人与人之间的交往陷入极度的不安全，进而去阻遏人与人之间的交往。如果人与人之间没有交往，交往不安全，那么我们人的社会怎么往前走呢？我们是在往后退。所以第三人侵害债权，如果一般意义上，要在绝对权意义上去承担责任的话，会让每个人的行为都陷入不安全当中。任何一个人都是潜在的会侵害他人的人，也就是说会使任何一个人陷入极度的不安全中，他的行为后果无法预期，跟你的理性没有关系。所以原则上债权不能成为侵权法的保护对象，当然也有例外。那这个例外是什么呢？我们也知道有种例外是你故意以违背善良风俗的方式去侵害债权。比如说要举行一个演唱会来庆祝珠海学院成立100周年，请来一个著名的歌星来唱歌。我就很烦这个珠海学院，还庆祝100周年，我恨不得把他掐死，一定要搞破坏。你就知道这个歌星要来唱歌，你就会把他截住，不让他来。你知道他要来唱歌，你的目的就是不让他唱歌，然后毁掉这场晚会。这就是故意以违背善良风俗的方式来侵害债权。这个时候你的行为会显的不安全吗？不会。因为你知道事情的后果是什么。所以只有在例外的情况之下，债权才会成为侵权法保护的对象。还有另外一个侵害者是来自债务人。债务人侵害债权是什么方式啊，债务不履行嘛，我通过不履行债务的来侵害你的债权嘛。那么这是一个什么体系，债务当中最典型的违约，我们习惯于用违约责任来表述。如果我们之间的契约之债是违约责任啊，所以有了相对权绝对权的纠纷，我们会看到权利的救济体系也是在以违约责任为典型的债务不履行的体系之下和侵权的体系之下双轨制的提供救济手段，也是因为相对权和绝对权的区分导致的。这只是表明了相对权和绝对权的区分很重要，重要到它是整个德国式的思维是怎么形成的，它的财产性的框架是怎么建立起来的，包括对权利的侵害是怎么建立起这种救济制度的。

可是和我们请求权思维有什么关系呢，有关系吗？当然有关系。因为请求权是典型的相对权，债权是最典型的请求权。但是你还是会说这也只表明相对权绝对权二分嘛，你怎么不说绝对权的思维方式啊，为什么要说请求权的思维方式？这个道理也很简单。当我们发生纠纷的时候，即使是你的绝对权发生侵害，也要通过请求权的方式来获得救济。例如，这个杯子是我的杯子，被你它拿走了，我说这是我的杯子，而你却说我就拿走了你能把我怎么样。你能上去抢吗？你上去抢他就说：“私人暴力啊，不可以私人暴力。现代文明社会是禁止私人暴力的。”私力救济、私人暴力只在特殊的情况下才能使用。那我的杯子被抢走了怎么办呢？你又不能抢回来也不能打他，于是你只好客客气气地跟他说请把我的杯子还给我，这就是所有物返还请求权。那如果那个人就不给怎么办？你就只能起诉到法院——给付之诉，要求他把杯子给你。法院说为什么要把杯子给你呢？因为你有所有物返还请求权，所以它就要判决他返还你的杯子。如果他说法院判决了以后他仍拒绝返还，那么就可以强制执行，私人暴力就可以转化为公共暴力的方式。你可以发现你的绝对权要获得保护也要通过请求权的方式。所以在这个意义上，你就知道了为什么请求权处于核心地位。还有一种权利分类，权利的四分，当然通常是两两二分，是支配权、请求权、抗辩权、形成权。在实体法民法的体系当中，如果要分类的话，绝大多数权利都逃不出这四种权利，或者是支配权、或者是请求权、或者是抗辩权、或者是形成权。绝大多数权利都逃不出这四种分类。所以我们有的时候会说民法当中的四大权利，这四大权利就好像是民事权利的分类。这种分类在民法权利体系中也相当重要，具有基础性的地位。从这个图我们可以看到，我把箭头都指向了请求权。虽然在分类上，逻辑上的地位是平等的，而且我们往往认为支配权的效力很强大啊，它应该包含请求权，请求权的效力需要通过对方的行为才能实现我们的请求权，而支配权呢，通过支配人自己的意志就可以实现，效力很强大。那么为什么支配权的箭头也指向请求权呢？刚才已经说了，支配权想要得到保护，也必须借助请求权，通过请求权来实现你的支配权。那么抗辩权为什么也指向请求权？抗辩权就是为请求权而生的。如果请求权是矛，那么抗辩权就是盾。我们学习抗辩权就可以知道抗辩权就是专门为了对抗请求权而生的。如果没有请求权，这个世界上就不会有抗辩权这个概念，它当然是以请求权为基础来展开的。那么形成权为什么也指向请求权呢？形成权的效力行使本身，当然你可以说和请求不一样，形成人单方的意志就可以改变双方或者对方的法律地位。这好像和请求权没什么关系。但是我们刚刚也说了，形成权的权利行使就是为了下一步的权利救济请求准备一个前提条件。发生胁迫了，你想要这个杯子我不给你，你说如果你不把杯子给我，你今天晚上就别回来了，你从此就变成珠海鬼了。我就很害怕，于是就含泪把杯子给你了。这是什么？这就是胁迫。后来我越想越不对。我一定要把杯子拿回来，我宁愿成为珠海鬼也要把杯子拿回来。怎么办呢？我要求你还给我。你说那我们之间先前的契约有效吗？有效。但是我为什么可以把杯子拿回来，因为我可以把它变得无效，然后再把它拿回来。如果有效的话我是不能拿回来的。所以我要想拿回来，必须先把它变得无效，然后再拿回来。那么如何变得无效呢？于是就行使形成权，把它变得无效，然后我再拿回来。所以这个所有权让与行为被撤销掉了。所有权是个抽象的东西，当所有权让与行为被撤销之前，所有权还是在你那里。当所有权让与行为一旦被撤消，所有权就自己跳回到我这里来了，就好像一个灵魂一样，跳回到我这里来了。但是我不满足，为什么不满足？因为我所有权的肉体还在你那里，我要的是所有权的肉体。所以我要所有权物质和精神要相吻合，我要你把它还给我。这个时候我行使的是什么权利？基于所有权的所有物返还请求权。然后又回到那个问题了，你就是不给怎么办呢？于是给付之诉，于是强制执行。一切问题你会发现，就像百川汇入大海一样，从权利保护的方式，从权利救济的角度上看，你就可以看到请求权为什么如此重要，如此具有核心地位。

那么什么是请求权？这个问题很好回答，就是一方请求另一方做什么事情。这就是请求权。那么请求权和债权的关系如何呢？你可能会说债权是最典型的请求权。好，除了债权还有什么也是请求权呢？往往我们在讨论物权请求权的时候，关于物权请求权的性质是什么会有很多的争论，其中一个观点是认为请求权，一方请求另一方返还，债权也是一方请求另一方给付。所以说物权请求权实际上来说也是一种债权。如果是这样的话，我们实际上是把请求权这个概念等同于债权。是这样吧？不是的。请求权是上位概念，所以我们永远只说债权是最典型的请求权而不说债权等同于请求权。当我们用这些概念的时候，为了方便，会把请求权这个概念和债权替换使用，但替换使用不是因为他们是等值的，只是因为债权是最典型的请求权，所以往往拿债权来说事。怎么体现它是一个上位概念，从立法体例来看，以德国民法典为例，德国民法典第194条在总则编定义了请求权。德国民法典极少立法定义，请求权是极少立法定义中的一个，要求他人作为或者不作为就是请求权。为什么在总则中规定请求权呢？这是说明这个概念是适用于其后各编的——债编、物编、亲属编、继承编。是不是这样呢？你一检索就能知道。债法中当然有请求权，债权本来就是请求权。物法中物权的请求权，物权请求权不是规定在债法，而是规定在物法当中，是物法当中的请求权。亲属法中有没有请求权呢？当然有。亲属法中还有类似于物权请求权的请求权，比如说所有物返还请求权。物之所在，权利之所在。无论这个物在谁手上，只要我是所有权人，我可以直接跟着物走，然后找到人，要求把物返还，不管经过几手。我们把这个称为物权的追及力，物之所在，权利之所在。我的眼睛只盯着物，等到物停下来了，我再往上看，哦，是这个人。于是我请求他返还。这跟债权请求权不一样，债权请求权永远都是针对特定的人。这个人没了，你的请求权就没了。亲属法中也有类似的请求权，如类似于所有物返还请求权的亲子领回请求权。我的儿子失散了，被人领走了。只要他重新出现，无论他在哪，我都可以行使我的亲子领回请求权把它领回来。有点像物权的返还请求权。基本原理、基本思想你就可以类推过去了。尤其是在十九世纪二十世纪初的时候，亲子关系、父母子女关系它是类似于物权的支配关系，所以就更能够理解亲子领回请求权也有这样的效果了。所以确实可以看到请求权这个概念是一个上位概念。所谓上位概念就是指所有权利背后都可以用请求权来支撑它，那就不仅仅是债权的关系了。像德国民法典241条债编的第1条就是开宗明义就是债权，我们没有民法典吗，我们也没有各种总则，所以也没有制定请求权，我们这样的立法，我们这样的概念使用往往就会加强我们请求权就等于债权的认识，因为我们定义过债权，债权是什么呢？比如说民法通则中的第84条，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。这是债权，那是债务。这是关于债的规定，它只不过是说，它最典型地代表了请求的一种关系状态而已。你不能说它就是请求权，因为像亲属法上的请求权，我们的物权法第33条也规定了物权的请求权，所以我们现在的立法体例为什么刚刚一直在说在德国法的脉络上来讲是因为我们的立法体例很清晰地表明了我们的民法通则中有了债的概念，2007年有了物权法的概念，债物二分已经被我们既有的立法体系建立起来了。这个特点是德国法系的特点，债物二分。法国法不会有这个特点，它也没有债物二分的问题。所以这是需要我们辨析一下请求权和债权它们是一个什么样的关系。

这在实体法中来看请求权的一个核心地位。在这个过程中你会发现，一方面以财产权为核心，为基础思维，但是当我们介入请求权这个概念的时候，已从财产法当中发展出来的规则已经开始准用到身份法上去了。身份法上的各种请求权实质上体现的也是这种思想，就已经超越了财产法和身份法上的二分，是变成了它们共同的一个上位概念了，这就是请求权。按照这样的理解我们也更能够理解为什么请求权在民法当中是一个基础性的地位了。另外一方面，站在和程序法接轨的角度上，请求权具有枢纽地位。支配权是纯的实体权利。形成权跟程序有关系，因为有单纯形成权，有形成诉权。有些形成权是需要依诉行使的，跟程序法有关系。抗辩权也跟程序法有关系，在程序当中提出抗辩有的是单纯的抗辩，有的是实体法抗辩权的行使。关系最密切的当然还是请求权，而且请求权这个概念能够体现我们法律史的发展。早期的时候，罗马法的时候我们说它是一种通过程序而思考的一种思维方式。不是说你先有某个实体权利然后用程序来保护你的实体权利，而是说当你主张你的的权利受到侵害的时候，你要先解决一个什么先决问题——你能不能启动程序，你能不能获得保护令状。只有当你能够获得保护令状启动相应的程序，你才能够说你有某种实体权利。所以这个关系是有点倒的。所以我们现在所形成的的思想说，程序法就是为了保护我们既有的实体权利。这样的一种关系是怎么开始形成，怎么开始扭过来的呢？也是借助请求权这个概念。德国有一个著名法学家叫温德莎德。他的思想对德国民法典的形成具有非常重要的意义，尤其是德国民法典第一草案是被人称为“小温德莎德”。他们说德国民法典草案其实就是温德莎德之子，基本上是按照他的判断角度说的条文化。这个人的学说在德国长时期占据了主流学说地位，他还有一个十分重大的贡献就是发掘出了实体法中的请求权这样一个概念。在此之前受到请求的时候如果跟程序法中的诉权、程序法的权利联系在一起。尤其是你向法院起诉的时候都会说我请求什么我请求什么，但是温德莎德他说，不是这样的，请求权本身就是一个实体权利，诉权就是诉权，这是两回事。当我说向法院请求什么的时候是表达要启动一个程序的概念。实体法中的请求权有别的含义。别的含义是什么？它是说，你通过程序来保障的是他有一个实体的权利，所以他之所以获得胜诉是因为他有实体的权利，你的程序只不过是确认权利的存在而已。所以它所确认的权利是什么，它所请求的内容是什么。这就是实体法上的请求权。专门有一本很薄的书，也可以说成是很长的论文——《罗马实体法之诉》来阐述这个问题。有了请求权这个概念之后，实体法和程序法才发生了真正的分离，在此之前包括在法国民法典中你会看到是大量的程序性规范的，那个时候实体法和程序法还没有特别明确的分离。直到《德国民法典》，德国的这个潘德克顿法学才真正让程序法和实体法分离。当然这个分离并不是好事啊，分的过开的话，我研究程序法结果我什么实体法都不懂，我研究实体法什么程序都不懂，这反而会造成知识上的割裂。从这里你就可以看到请求权是通往诉讼的通往程序和诉权的一个相接壤的权利，也是一个应当受到保护的权利。从很多角度我们可以看到请求权它的地位被凸显出来。

谁向谁主张什么，当事人都会说，法官我要他还我两千块钱。原告向被告主张什么，法官就会问凭什么。而且这个问题法官做出判决的时候他更要问自己，因为他作出判决的时候他需要做出一个支持原告或者支持被告的决定。但为了他的判决能够使当事人信服，他就需要论证——凭什么做出支持的决定，凭什么做出反对的决定。凭什么？凭的是请求权基础。依据什么？是你的主张有没有合法性，有没有什么东西来支持你。所以这就是找所在的请求权基础。那么怎么去找请求权基础？请求权基础大体可以三分。第一类请求权基础是制定法，我们最习惯了，合同法、物权法。所以法官判决的时候要说，最后的判决书文都要说根据什么什么法，根据民法通则，根据合同法第几条第几条做出判决如下。他一定要有法律的依据。这是支撑判决合法性的东西，一定要有法律依据。而我们最能接受的，尤其是我们这种以制定法为特点的国家，制定法规范作为请求权的基础，是最容易能够想象出来的。是不是所有规则规范这些东西都可以作为我们民事裁判所援引的制定法规范呢，也就是请求权基础呢?未必。最高法院2009年有一个司法解释裁判规则的引用关于法律的规定第4条说民事裁判一般引用法律，法律解释或者司法解释，这是应当引用的。然后应当适用的行政法规，地方性法规，自治法规可以直接引用，这就给了法官以裁量权了，让法官判断能不能够成为请求权的规范基础去适用。还有一个我们不太熟的，也就是是被制定法基本排除的，就是习惯法规范。习惯法在官方的态度上来说是比较排斥的，为什么呢？因为从官方的一个观点是说要用先进的法律观念去改变民众落后的生活习惯。所以一想到习惯，就会是落后的怎么怎么样。所以对于习惯法我们一直持保守的态度，甚至在官方文件中不会出现习惯法这样的字眼。就算出现了，也是负面的、需要被改变的，是陋习。当然也不是完全如此。合同法的司法解释中就越来越重视交易习惯，赋予了交易习惯合法的地位。怎样才能构成习惯法规范，当然，不是说习惯都是习惯法。我们知道，一个习惯要成为习惯法，是需要一定要件的，比如说长期稳定，普遍确信而且大家都认为他是有拘束力的。不仅如此，德国的习惯法还有最后一道程序是需要通过法官判决的方式来确定习惯法，所以可以说习惯法是德国式的法官造法。比如说缔约上的过失，积极侵害债权在德国新债法修订之前德国民法上是没有的。它是法官在逐渐的过程中将缔约上的过失、积极侵害债权作为习惯法，也就是法官创造的法律。我们虽然没有一样的规定，但我们有类似的东西。比如说现在尝试的指导性案例。对此我们可以有两种理解。一种是认为是不是走向了英美的先例援引制度？而另一种理解认为这是不是在创设习惯法呢？这两种理解都有它们不同的知识背景。还有一种可能是说这种习惯法，民众对于他们的交易习惯其实不是非常的清楚了解，需要一些人把他们提取出来，这些人就是法学家，法律人。法学家将这些交易习惯提取出来，观察他们的交易习惯有哪些特点，再将规则提取出来，就会变成一种学说。学说能不能被援引呢？在罗马法中是可以的，而在现在的德国法判决中也会援引学说。所以学说也会成为习惯法的一个通道和途径。民众的交往习惯需要通过专业人士也就是法律人来提取。我们知道有一个历史法学派就是认为法律是从民众的交往习惯中提取出来的。所以在历史法学派的眼里，最能够代表法律规则，交往习惯的是法学家，是习惯法的代表。法学家是这种民法规范的代表，是法律人。那就受到攻击了，你凭什么说你是代表，你没有经过选举程序，没有经过民主的选举，所以就会有一种攻击是精英主义。你凭什么说你是专业人士你就是代表了？当然这都是后话了。由此我们也可以看到学术的意义不仅仅限于教科书上了。还有一个我们可能想不到就是法律行为。为什么法律行为能够成为请求权的基础呢？很简单。对于任何当事人间的契约纠纷，法官首先需要做的并不是去找条文，而是看合同。看合同做判断，看有没有违反强制性规定，是不是合法的。一旦法官认定合同是合法的，法官判决的时候就要遵守合同约定的。也就是说这个合同的约定是可以成为当事人支持或反对请求权的规范基础。比如我要求你返还200块钱，因为合同约定了到期你要还我200块钱，法官就得判你还我200元，这不是从哪个条文可以决定的，而是由合同的约定来决定。在这个意义上，法律行为，尤其是契约合同，也是成为请求权的基础。这就是请求权的三类基础。