前言  两种错误观念

在区块链行业有两种错误观念，一是认为区块链行业的所有行为都是法律不允许的，因此也就无所谓合法与不合法之说，认为如果要讲法律就不要做区块链了。这是不符合事实的，例如所谓公链不合法。

另外一种观念就是认为除了已经出台的具体针对区块链的规范如七部委通知和区块链信息服务管理规定外，现在区块链行业的所有行为都是合法的，因为法律还没有办法规范，因此可以为所欲为，最典型的比如关于区块链博彩是否违法的争议。

我们要明确的是，所有的活动都有法律框架，都要在法律框架下进行。正是因为区基于尊重区块链技术应用的创新性，同时又尊重现有的法律框架，所以才产生了如何更好的监管区块链行业的问题，否则要么就直接适用现有法律规定就行了。

区块链所产生的监管具体问题主要有两大类，一类是区块链项目运营所产生的对传统业务监管如行业准入、业务流程、业务模式、监管方式的冲击，目前产生的监管主要来自于这一类；另一类是区块链业务模式本身产生的问题，这一类问题已经逐渐上升并呈现出来。

区块链法律风险也就从以上两个方面产生。一是区块链投融资与区块链应用与现有监管体系产生的碰撞，包括区块链投融资问题、隐私信息保护问题；二是区块链业务模式本身产生的问题，如智能合约法律效力问题、数字资产的法律性质、区块链项目评判标准问题等。

这里我们强调两个问题。

一是融资发行代币的问题，需要遵守现行有关融资的监管规定。一方面，从中国角度来看，目前中国七部委公告已经叫停代币融资，这种代币融资是脱离法律监管框架的代币融资，而如果结合代币所代表的价值凭证的性质来进行还是属于监管框架范围内的，如互联网积分，证券等。另一方面，从美国的监管规定来看，美国对于一种token是否属于证券的判断思路已经越来越清晰，包括哈威测试以及前不久对于代币发行无异议函确认何种情况不属于证券等，分别从正反两个方面让监管思路逐渐清晰。另外就是有关证券发行豁免条款的适用。美国已经应用很多年，中国最近三审的证券法也加入豁免条款，未来可能会成为关注度很多的融资方式依据。

二是从区块链本身的内在逻辑来说，我们要以一个科学合理的token体系来确立项目的开发框架，思考token获得的逻辑是什么，以及使用逻辑是什么。如果这个问题没有解决清楚，可能就会使项目开发、项目功能确立及完善，与项目投资混为一谈，使得投资者莫名其妙成为用户，而真正的用户却不能合理的获得和使用token。比如我们以一个去中心化的网约车为例，首先其真实需求是存在的，希望有一个可信而可用的去中心化（去中介）网约车平台，其次，其商业闭环是存在的，即用车人、网约营运车辆是属于供需求双方，其通过去中心化的智能合约来撮合，而用车人和网约车都因为最早使用该系统而为系统作贡献获得token,项目开发是提供开源软件服务商肯定是最先使用该系统的用户获利，投资人则通过投资开源软件开发商获利等，让各参与方获得可承受的风险。

因此，我们的建议是，坚持从技术、应用、产业和运营的整个业务逻辑出发，应对现实的真实需求，形成完整商业闭环，合理分配各参与主体的风险，不触碰刑事法律底线。

在廓清了这两种有失偏颇的观念之后，我们来具体来谈谈关于代投的问题。

这个问题的探讨来自于一个案件的讨论。据媒体报道，2019年4月23日，衡阳市公安局珠晖分局警方成功破获一起涉案金融达3亿余元的以虚拟数字货币为幌子的网络诈骗案。目前，21名涉案嫌疑人被采取刑事拘留措施，已到案15人，其中9人被检察院批准逮捕。此案项目方就是在2017年年底大规模路演宣传，2018年1月16日发布的“英雄链（HeroChain，代币：HEC）。”据有媒体从主办派出所了解到，一些代投人员也受到牵连被派出所收押，其中就包括因代投而深陷囹圄的币圈媒体人——“比特吴”。

那么从法律上说，代投是一种什么样的行为，也就是说，代投行为是否合法？我们就来简要分析一下。

一、什么是代投？

一般而言，在区块链投资领域的所谓代投，类似于中介，即我们平时惯称的黄牛，他们从项目方那里获得投资额度，然后再利用自己的资源将这些额度进一步拆分卖给其他中小投资人。由于一般中小投资人无法直接联系到项目方，代投就成了项目方和中小投资人之间的沟通桥梁，当然也因为这样项目方与中小投资人之间就有了信息差。 

数字货币代投人的风险很大一部分是在于代投人和项目方不同，代客理财主要是追求结果，投资人对具体投什么项目往往不甚关系或者说并没有太多发言权，代理人的理财专业知识专业技能很重要，投资者所承担的风险与代理人即理财人的专业技能息息相关；与财产代持比如股权代持很象，但财产代持主要目的是一般不存在拆分问题，同时发起人和主导人以及主要风险都掌握在实际出资人手中。

二、为什么会有代投？

一是，项目方设置了一定的参投门槛。如果项目方的参投要求过于严格，比如要求参投者身份有一定的要求，对投资资金有一定的门槛限制等等，很多普通参与者可能无法自己完成投资。

二是，热门项目，额度难求。大家应该会发现，现在资本、基金等机构特别多，对于热门的项目，他们会结合自身的机构投资者优势直接投资项目。这就导致热门项目留给普通参与者的额度有限。

三是，直接参投的流程过于复杂。白名单流程、KYC流程、IP限制、语言障碍等，对于不太善用工具的投资者而言，均是挑战。

三、代投乱象与分析

一是，以代投为名骗取钱财

这种代投们多半没有多少消息源，看到哪种项目火就搞哪种项目，多半是靠着热门项目的噱头，要不是骗你点钱，要不是骗你进群。有的代投人甚至拿了大家的钱，但是没有去投项目。

二是，主动违约以谋利

他们的套路在于：如果代投的币破发了，就直接发给大家，如果代投的币疯涨，就告诉大家没投上，然后自己赚差价！这样的人，一来没有法律方面的风险，二来不存在任何亏钱的风险，稳赚不赔!

四、代投是什么性质？

一方面，代投人与投资人具有委托代理关系。根据代投人是否以此为业，又可为分为民事代理，即不以代投为业，具有偶发性、非职业性；商事代理，以代投为业，具有经常性，职业性。

商事代理性质的代投，则其与传统金融领域的证券经纪商类似。所谓证券经纪商，是指接受客户委托、代客户买卖证券并以此收取佣金的中间人。证券经纪商以代理人的身份从事证券交易，与客户是委托代理关系。证券经纪商必须遵照客户发出的委托指令进行证券买卖，并尽可能以最有利的价格使委托指令得以执行；但证券经纪商并不承担交易中的价格风险。证券经纪商向客户提供服务以收取佣金作为报酬。

民事代理性质的代投，又包括两种情况，即显名代理和隐名代理。

隐名代理又称间接代理，指在代理关系中，被代理人隐名，直接由代理人即代投人与项目方签订合同。

另一方面，代投人与项目方，实际上常常是具有稳定的业务联系，成为项目方的分销渠道，因此他们之间基本构成代理销售关系。

我国《证券法》规定，设立证券公司、经营证券业务，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。

五、代投是否合法？

由于代投涉及多重法律关系，关于代投是否合法的问题，需要具体情况展开分析。这里的分析主要针对代投相关的法律责任，而不主要针对项目本身。

如果项目方涉嫌欺诈或其他违法犯罪行为比如项目本身业务模式就不合法，而如果作为“承销商”的代投人明知，则可能构成共犯。

如果代投在进行分销时采取类似通过QQ群、微信群进行广泛传播，采取的是“人传人”的方式，可能涉嫌构成“传销”。如果在传销组织中，是组织者、领导者，那么可能涉嫌构成组织领导传销罪。

如果代投人利用信息差侵害实际投资人、项目方的权益，或挪用资金，则可能涉嫌非法吸收公众存款、挪用资金、集资诈骗，诈骗和侵占等。

当然以上只是简要分析，对于代投行为是否构成违法犯罪，具体是否构成何种违法犯罪行为，要结合具体案件事实具体分析。

（本文原于2019年4月25日发表于 数字时代Dapp应用社区 微信公众号，以及巴比特、未央网；后根据2019年4月26日学霸十三妹直播内容增删修改）

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张烽（微信号jiubanianxia）,万商天勤（上海）律师事务所合伙人；区块链公链项目亦来云（Elastos）社区共治筹委会委员，上海政法学院环境资源和能源法研究中心客座教授和兼职硕士生导师。

数字时代区块链服务联盟创始人，tradechain战略发展总监，致力于区块链技术应用中的经济体系与合规治理的研究与实践。