2011年5月10日，华中师范大学彭晓辉副教授受邀在南师大所做的一场名为“性与人际交往”的讲座中提出：“遭遇性侵犯女性应主动递上避孕套”，此言一出，无异于投了一记重磅炸弹，顿时在网络上掀起了轩然大波。有人说，女性遭遇性侵犯时，要以保护自己的生命和健康为主，不认可“用生命来保护贞操是优良传统”的观点；也有人认为，遇到性侵犯不但毫无反抗的举动，而且还乖乖地主动递上避孕套，这分明是在纵容犯罪。仁者见仁、智者见智，各自都有站得住脚的道理。但作为法律工作者，我们思考得更多的并不是应该捍卫生命还是捍卫贞操的问题，而是遭遇强奸时主动递套的情节，会不会导致强奸罪名不成立的法律后果！如果会，那么那些为了种种缘由只能暂时忍屈含辱的受害者所遭受的苦难将很难再受到法律的保护和救济；如果不会，又会不会导致一些无辜的人被认定为犯罪？我们认为，相对于生命可贵还是贞操可贵的命题来讲，公平公正的区别罪与非罪的界限更加具有实际意义。

    首先，必须明确强奸的概念，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。这里面最关键的一点就是“违背妇女意志”。在司法实践中，是否违背妇女意志是认定强奸的最重要依据，而并不是看加害者实施了什么样的手段。暴力，并不是强奸的唯一手段，“胁迫或者其他手段”就囊括了很多其他的情形。同时，也不能单纯从受害人是否反抗来认定是不是违背了受害人的意志。比如，有些强奸罪案例，是趁受害人醉酒或昏迷之机而实施的，这种情况下，受害人不可能有任何反抗的行为表现，但仍然不影响强奸罪名的成立。因此，不愿意的意志才是认定强奸罪的关键。

    但是，是否自愿，完全是一种主观因素，是一个人头脑思想中的东西，在实践中并不好区分。因此，司法实践中，必须要结合事件发生的时间、地点、当时的情境、当事双方相遇的原因、被告人的行为方式、被害人在事前事中事后的反应甚至是被害人的综合情智水平来综合判断。据此，我们认为，递套行为也仅仅是上述诸多情节中的一个客观因素而已，单从这一个行为本身就得出“自愿”的结论，是武断而不公正的。为了充分说明这个问题，我们先暂时抛开“递套”这个情节不谈，看一些没有使用暴力的强奸罪案例。

    1、王志飞与郭某某在网上聊天，郭某某让王志飞帮其介绍工作，王志飞说让其到他工作的修理店做饭，每月工资1500元。郭某某信以为真，让王志飞带其到山上看一下情况，在下山返回的途中，王志飞提出想与郭某某发生性关系，郭某某不肯。王志飞恐吓郭某某说：“你要是不愿意，我就脱光你的衣服扔你一人到这。我以前也是这样对一个女孩的，后来还叫了几个男的来糟蹋那女的。”郭某某受到威胁后不敢反抗，王志飞趁机与其发生性关系。后王志飞骑摩托车搭载郭某某至县城工业城路口时，郭某某趁机逃离跑进一超市，打电话给其男友，两人随后向公安机关报案。

    这是一个比较典型的通过“胁迫”手段完成强奸犯罪的案例。在这个案件中，加害人没有使用暴力，受害人也没有肢体反抗的表现，但仍然不能影响强奸罪的成立。在一个几乎没有人烟的地方，受到“脱光衣服扔在这儿并找几个男的来糟蹋你”这样的威胁，一般的女性都会害怕，虽然没有反抗，但“违背意愿”的事实不能因此而不予认定。

    2、被害人谷某（21岁）从小身体有病，一直在看病求医。后来听亲戚说在火车上认识了一个神医叫苟顺绮，建议去找他看看。于是2007年6月便根据亲戚提供的地址找到了暂住北小营村的苟顺绮。刚开始苟顺绮给谷看病，扎针灸、吃中药，还让谷练一些佛法养心气，谷某病急乱投医，想试试是否有效，就在苟顺绮的租住地住了下来。但3个月后的一天晚上，谷某半夜醒来发现苟顺绮压在自己身上，声称为了给谷提高功力，让谷的病好得快一些，谷虽然不愿意，但想到能治病就没反抗与苟发生了性关系。之后一直到案发苟顺绮又以相同的说辞与谷发生了大约20多次性关系。

    16岁的张某经人介绍给一个神医叫苟顺绮的当徒弟，刚到的几天苟顺绮还教教张某针灸、穴位，但没过几天就每天让张某跟着念经，早晚都念。几个月后的一天深夜，张某正在自己房间里睡觉，突然感觉有人压在自己身上，睁眼看见是苟顺绮，就推他，苟宣称自己是有神秘能量的人，如果不听话肯定对她家人不利，会有灾，年幼的张某虽然心里不愿意，但想起苟说的话怕家人有灾，就没再反抗。

    这是一个比较典型的通过“其他手段”完成强奸犯罪的案例。在这个案件中，加害人同样也没有使用暴力，受害人也没有肢体反抗的表现，但强奸罪名仍然成立。毕竟本案的受害人都是年纪很小的农村女孩儿，对加害人利用封建迷信而进行的恐吓深信不疑有其成长和情智水平的背景支持，正是在这种“深信不疑”之下才不得已接受了与对方发生性关系，虽然没有反抗，同样可以认定为“违背意愿”。

    如果上述两个案例应当认定为强奸大家都没有异议的话，那么我们现在人为地给这两个案例再加上一个因素，那就是受害人递上安全套的情节。假设上述两个案例的受害人在受到胁迫或者恐吓之后不敢反抗，只能接受被强奸的事实，但要求加害人带上安全套，或者主动递上安全套（当然了，20来岁的农村女孩儿不一定能有这意识和准备哈，我们只是假设她们会有），那么这两个案件会不会因为增加了这样一个情节就使得强奸罪名不成立了呢？显然是不能的。因为案件的其他情节足以证明，性行为的发生是因为加害人使用了胁迫或者其他手段，并且是违背了女性当事人意志的。

    因此，我们说，主动递套这个情节本身并不能单独决定强奸行为是否成立，我们必须结合案件其他情形加以全面客观的分析才能得出公正的结论。

    关于受害人主动递套仍然被认定为强奸的典型案例是真实存在的。2008年4月3日，在北京市海淀区人民法院就不公开审理了一起这样的强奸案。被告人李文彬在红荷家园小区任保安期间，利用职务之便进入本小区业主林佳玫家。林佳玫进行了奋力反抗，但是最终敌不过身强力壮的李文彬，在这关键时刻，林佳玫提出因怕自己怀孕希望李文彬戴上避孕套。其实，这是林佳玫的缓兵之计，林佳玫想利用找避孕套的机会逃跑。但是没有成功，还是被李文彬抓了回来并进行殴打。最终李文彬还是将林佳玫强奸了，不过他强奸林佳玫的时候用了林佳玫给的避孕套。法庭上控辩双方展开了激烈的辩论。控方指证被告李文彬威胁和殴打林佳玫，并强行与发生关系，应判处强奸罪，并附带民事赔偿。辩方称，本案不属于强奸，因为在他们发生关系的时候是林佳玫给李文彬拿的避孕套，属于自愿行为。本案经过合议庭合议，最终认定被告人李文彬违背了妇女的意志强迫与之发生性关系的行为构成强奸罪，判处有期徒刑七年。

    在本案中，林佳玫的递套行为并没有被认定为自愿行为。如果受侵害的女性已经穷尽所有手段奋力反抗，仍然没有办法使自己免于侵害，这时受害女性为了避免诸如怀孕或者受性传染疾病传染等严重后果造成的二次侵害，而递给施暴者避孕套，是不能因此而得出自愿结论的。违背意愿，虽然是主观条件，但主观感受往往都是通过客观行为来表现的，如果结合案发的时间、地点、情境以及其他有关情况，还是可以认定受侵害女性究竟是否出于自愿的。

    但是，事实上，强奸递套的情况多少还是会给案件定性带来一定的难度。假设在上面的案件中，李文彬进入林佳玫的卧室后，没有使用武力，只是言语威胁，而林佳玫虽然百般不愿意，但是没敢反抗，只是递给他一个避孕套，那么，林佳玫事后可能根本没有明显的证据能够证明自己是迫于无奈的，很显然仅凭受害人自己的陈述不能完全辨明事实，反而可能因为递套的情节得出自愿的结论。

    总之，主动递套行为本身是否能够说明受害人是“自愿”的，这是不能一概而论的，而是需要通过一个完整的证据链条来证明。从这个意义上说，主动递套确实可能会给惩治强奸犯罪带来困扰。

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