“民法典时代的行政法回应”学术研讨会观点精编（下）

法治政府研究院 今天

“民法典时代的行政法回应”学术研讨会观点精编（下）

2020年5月26日，由中国法学会行政法学研究会和中国政法大学法治政府研究院主办的“民法典时代的行政法回应”学术研讨会，通过腾讯会议在线上成功举办。来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国社会科学院、中共中央党校（国家行政学院）、中国政法大学、华南师范大学、南开大学、华东政法大学、上海交通大学、浙江大学、北京航空航天大学、西北政法大学、浙江工商大学、上海政法学院等高校科研机构二十余位民法学界和行政法学界的专家学者，围绕“民法典时代的行政法回应”这一主题，进行了深入的交流与探讨。本文对研讨会中诸位专家学者的发言进行了总结梳理。

中共中央党校（国家行政学院）政治与法律教研部主任周佑勇教授

在社会现实中，一个法律行为无论是公法或者私法行为，都有可能既引起民事法律关系也引起行政法律关系，出现复杂多样的相互交织关系。这就需要我们打破公私法二元化划分的传统观念，让公私法之间走向交叉融合发展。面对民法典时代的到来，行政法应积极作出回应，更好地为民法典保驾护航。

第一，在基本立场上，行政法应当更加关注公民权保护、强化权利保障。民法典时代即保障公民权利的时代。只不过，权利保护的方式不同，民法主要通过私法请求权，而行政法则是主要通过公法上的保护请求权，即当公民的合法权益受到不法侵害时，依法有权请求行政机关采取保护措施或通过救济请求权予以保障。传统上，行政法强调的核心是规范公权力，但根本目的应当是通过保障相对人的公法请求权，最终实现公民的私权利保护。

第二，在基本观念上，行政法应当更加注重服务行政，强调积极主动为民服务的观念。如果说刑法要谦抑、民法要扩张，那么行政法坚持为民服务的根本宗旨，则要积极主动。只有通过积极行政，主动、全面地提供公共服务，才能不断满足人民物质和精神需求，不断增进公民的私人利益，并通过保障相对人的给付请求权或受益权，直接落实私人民事权益。另外，民法典中大量涉及规定政府职责的行政法规范，也是旨在通过政府积极主动、依法全面履职，最终服务于公民权利的实现。

第三，在未来发展上，行政法应当更加关注公私合作，推动民行交叉融合发展。尤其是当下在民营化、公私合作治理的背景下，越来越多的私人主体参与承担政府职能，其中涉及公私主体之间的关系，其实都是具有双重性质的，需要运用“双阶理论”。比较典型的是PPP项目中，政府与民营资本之间签订的公私合作合同，目前普遍被看作行政协议，已引发广泛争议。实际上，这类公私合作合同本身具有民事合同属性，只有涉及到政府是否依法行政时，才适用行政法。此外在网络平台监管中，网络平台与其用户间之间所采用的合同治理也具有双重关系。

总之，在现代社会，社会关系日益多元化、复杂化，民事关系与行政关系经常交织在一起，出现民行交叉的现象。这就需要民法与行政法两大部门法携起手来，共同去面对和解决，以更加有效地实现对公民权利的保护。

上海政法学院副校长关保英教授

第一，民法和行政法各有优势。民法优势有：一、民法历史比较长；二、民法概念系统包括体系化的程度也强于行政法；三、民法的关注度更高；四、从全球来看，各国民法的共同话语更多。行政法也有四个方面的优势：一、发展的特别快，有人认为21世纪就是行政法的世纪；二、行政法的法律规范可能要更多；三、从与国家治理体系、治理能力现代化的角度看，行政法更加密切；四、在中国层面上来讲，行政法的创新冲动更大。

第二，民法典制定对行政法要有一定的启示。行政法的法典化能不能带来行政法精神气质的变化，比如说民法里面有很多独属的文化，譬如说诚信文化、契约文化、双赢文化。学习民法典的制定，行政法的精神气质上应该有一定的变化。

第三，民法典颁布以后对行政法的变革。一是行政法的法定性，现在看来行政法的法定性比较低，行政法要废止一些低层次的法，废止一些恶法。二是要注重行政法的科学性。三是制定统一的行政法典。四是要强化行政法治保障。

华东政法大学章志远教授：民法典实施对行政法发展的三重意义

民法典不仅是民法学界的盛事（新中国第一部法典），也是全体中国人的盛事（社会生活的百科全书），更是行政法学界的盛事（依法行政的升级版、法治政府的加速器）。民法典实施对行政法发展具有三重意义：

第一，作为行政执法和行政审判直接依据的民法典。民法典条文直接涉及行政法的百余条，对行政机关提出了明确的要求，依法行政之“法”的外延已经拓宽至民法典。这是一种私法公法化的体现，也是民法规范具有“溢出效应”的体现。如果说民法典颁布之前人民法院主要通过“类推适用”单行民事法进行行政审判的话，那么民法典颁布之后则可以直接予以适用。

第二，作为与公民权利行政法规范保护并行的民法典。作为宪法公民权利具象化的民法典，实现了对公民权利无漏洞的私法保护。从对公民权利的私法与公法一体性保障角度上看，未来行政法规范拓展的空间和主要方向就是编织公民权利有效且无漏洞的行政法保护之网。以养老为例，不仅要实施民法典强化成年子女的赡养义务，而且要增加国家的积极给付义务以应对老龄化社会的到来。

第三，作为行政法总则和行政法典制定参照的民法典。民法典是建设法治社会、培养合格公民的国家重器；行政法总则和行政法典是引领法治政府建设的“公共生活的百科全书”。民法典的启示意义在于法典制定的步骤安排（三步还是两步）、总则与分则之间的关系（统辖遵从、分工合作、思想根基）和总则的逻辑结构（主体-权利-行为-责任-救济），行政法典的制定任重道远，需要在行政法学基本概念明晰的基础上及时启动行政法总则的制定，通过社会基本共识的逐步形成，实现行政法典的体系化和科学化目标，迎接2035年法治国家、法治政府、法治社会的基本建成。

中国社会科学院法学研究所宪法与行政法研究室主任李洪雷研究员：从民法典制定看中国行政法法典化

全国人大刚刚通过的民法典，尽管不是新中国第一部法典（宪法、刑法、三大诉讼法其实都是法典），但作为第一部以法典名义命名、容量巨大的法律，在新中国立法史上具有开创性意义，对于通过法典编纂提升我国法治体系化、科学化具有示范性作用，对于我国各领域立法必将产生重要而深远的影响。王晨同志从四个方面对民法法典化的意义进行了阐述，包括坚持和完善中国特色社会主义制度，推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化，坚持和完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展，以及增进人民福祉、维护最广大人民根本利益等。这四个方面的意义，如果用在行政法法典化上，我想也是非常贴切的，有的方面可能还更加贴切。我把推进行政法法典化归纳为十个方面。其一，对于建设法治政府的标志意义。其二，对于行政法治的价值宣示意义。其三，对于实现国家治理现代化的推动意义。其四，对于法律体系的整合意义。其五，对于社会共识的凝聚意义。其六，对于立法资源的节约意义。其七，对于行政立法空白的填补意义。其八，对于法治政府推进机制的优化意义。其九，对于坚定四个自信的激励意义。其十，对于行政法学科发展的带动意义。

推进行政法法典化，有如下几种可能路径：一是制定统一的行政程序法。这一方案的优点在于有很多的域外经验和地方实践，行政法学界在这一方面也有了大量的研究积累和成果。缺点在于：一方面名不副实，因为在其中必然会包含很多实体性的规定；另一方面，受到程序法之名的影响，在体系结构、内容容量等方面难以凸显实体性规定的重要性。二是制定一部行政法通则或行政基本法。行政法通则或行政基本法的实质是简明版的行政法法典，相当于民法通则，规范内容广泛，但较为简约。这种方案的优点在于：既能够对一般行政法领域的最为基本的和重大的问题都可以进行规范，又不会因为容量过大、规范事项过于复杂而导致短期内无法实现目标。但其缺点在于容量有限，一般行政法领域的一些基本问题仍然难以规定。三是制定一部完整的行政法法典。完整的行政法典，应由行政法总则编和各分编共同构成，对一般行政法领域中的基本问题均予以规定。这一方案的优点在于容量大、事项全，是真正意义上的行政法法典。缺点在于任务重、要求高，对于行政法理论储备的要求高，达成共识的难度大。四是制定行政法总则。对于行政法总则，目前有三种理解，一种其实是通则，一种其实是完整意义上的行政法法典，一种是行政法法典中的总则编。应松年老师将行政法总则和民法总则做类比，因此其相当于行政法法典中的总则编，但从目前建议稿的情况来看有走向行政法通则的倾向。因为大家对行政法总则有很高的期待，自觉不自觉地会将自己负责的部分容量扩大，最后导致名为总则实为通则。个人倾向于在目前阶段将制定行政法通则也即简明版的行政法法典作为目标，待积累经验、条件成熟后再制定完全版的行政法法典。

南开大学法学院副院长宋华琳教授：民法典侵权责任编与行政法治

行政规范和民事责任的认定，合法是不是可以免责，通过侵权责任实现行政任务，侵权责任和行政规制的关系，最后是民事责任和行政责任。

实际上，公法也好，私法也罢，实际上共同是为了追求的一些社会的目标。

传统认为，私法自治作为传统民法的指导原则，私法自治有利于发挥个人的主动性和创造性，但是现代社会环境、核能、环境、医药等风险，使得私法自治有一些修整。对于侵权，主流学说应该认为包括加害行为、危害性，包括相应的损害，加害行为和损害之间的因果关系和过错。实际上在高风险领域，往往适用无过错原则，对此行政规范在民事责任的认定过程中也发挥了重要的作用。

对于侵权责任行政规制的选择，我们在很多实体领域和法律设计中，立法者究竟用行政规制还是民事规制？对此就要考虑如何组合适用，比如对于药品管理、食品安全、交通事故，具体考虑哪一些领域更适合行政干预，哪一些适合政府，哪一些适合个人。

浙江工商大学法学院党委书记骆梅英教授：民法典中“优化营商环境条款”的行政法意义

民法典关于优化营商环境的条款，主要体现在两个方面，一个是反映和衔接近年来在不动产登记等政务服务领域、民营企业发展促进等商事活动领域的“放管服”改革的成果，第二个是为诸如保理、中介、合伙等新型商业模态提供规则供给。这些条款充分展现出一幅“公私合作治理”的画面，我想以增设保理合同专章为例来说明。《民法典（草案）》第761条规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。以此为例，可讨论公私法合作治理是如何生成的，这大概经历了四个阶段：私法规则相对缺位、公法规则补位、生成私法规则、公法规则调试。

保理合同从类比债权转让合同的无名合同发展为有名合同，是一个格式化、规范化的过程。同时，也是一个非常典型的通过改革试点培育市场，通过市场发展规则，即先有行政监管规则，再生成私法规则，进而反过来促进行政监管的过程。

商业保理行业的监管大概经历了三个阶段：第一个阶段是零星发展、银行垄断期。第二个阶段是2012年试点改革后商业保理迅猛发展期，出现了与银行竞争的商业保理市场，前者由银监会监管，后者由商务部监管。第三个阶段是2018年开始的监管新政期，商业保理监管职责划归银保监会，同时地方金融监管体制逐渐成型。

考察这一监管过程，产生了一些规则不足下的实践乱象。一方面，民事规范不足，保理与融资租赁、P2P借贷、应收账款担保等业务有时混在一起，纠纷日益增多，保理必须回归主业。另一方面，监管不足的情况下又放松监管，需要明确准入机制、优化风险规制。

分析这个例子，民事和行政规范是如何互动的呢？第一个，民事规范的健全是行政监管的基础，有助于我们正确认识监管对象的性质。第二个，行政监管的完善有助于民事规范的生成，监管的可及性、便利性构成了解释民事规范的考量要素。第三个，对诸如保理、中介、合伙等新业态新模式的监管革新，一定是公私合作治理的过程，保理合同规则的成熟，对下一步在行政法上思考市场准入的规则、垂直还是属地的监管体系构建等，都是有意义的。

中国政法大学法治政府研究院副院长赵鹏教授

现代社会来，民法和行政法互动频繁，且交互发生作用的方式多样，两者在演进行过程中相互型塑。这一点，在今天很多老师的报告中实际上都有所体现。其原因或在于，一方面，民法虽然调整平等主体之间的关系，但在现代行政国家兴起的背景下，这些民事活动大多在一定的政府管制框架下进行，在一个完全没有政策介入空间中进行的民事活动，已经越来越要少。在这种背景下，政府的管制规范不可避免地会影响民事活动的效力、相关当事人的注意义务等。同时，民事活动对交易安全等方面的需求也会影响政府的管制架构。另一方面，一些新兴的民事权益不断被确认，但是，仅仅凭借私人之间的诉讼又不足以保护这些权益，这就要求行政管制提供相应的保护机制，这在个人信息保护等方面表现得非常明显。也就是说，政府管制从传统上保护公共秩序、公共利益不断扩张到对个体民事权益的保护。这些互动，无疑会对行政法的立法论、解释论产生系统的影响，需要予以回应。