七、法的渊源

所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。由于社会制度、国家管理形式和结构形式、历史阶段、法律文化等的不同，法的渊源的种类和范围也不同。

（一）分类

1、正式渊源：具有明定的法效力，并可直接作为法律推理的大前提之规范来源的资料。包括制定法，如宪法、法律、法规等，法律人必须予以考虑。

2、非正式渊源：不具有明定的法效力，但具有法律说服力并能够构成法律推理的大前提的准则来源的资料，如正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作。

（二）当代中国法的正式渊源

【注意】具体的法典就属于法律渊源（08年第5题可为例证）

1、宪法：最根本的法渊源，地位和效力最高。

在中国，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施

2、法律：全国人大及其常委会制定的规范性文件（以法律、决议、决定、规定和办法等为名者，均属于法律类渊源）

（1）基本法律和非基本法律

A、全国人大有权制定刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律（主要包括：民事法律、刑事法律、诉讼法、组织法、选举法、民族区域自治法、有关特别行政区的立法）。

B、全国人大常委会制定和修改非基本法律；在全国人大闭会期间，有权对基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

（2）法律保留的范围：《立法法》第八条规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；其他事项。

【注意】绝对保留的范围：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。

其余事项属于相对保留，尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。

【注意】在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。

【真题】根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定？

A.劳动争议仲裁制度   B.教育制度　C.对私有企业的财产征收制度　D.居民委员会、村民委员会制度

3、行政法规：国务院制定

（1）不得同宪法和法律相抵触；一旦抵触，全国人大常委会有权撤销。

（2）一般以条例、规定和办法为名，但以决定、命令为名者，也属于法的渊源。

【真题】《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定：“本办法所称畜禽，是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”对此，下列哪些表述是错误的？（10-1-56）

A．《中华人民共和国畜牧法》是《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的上位法

B．《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》均属于行政法规

C．该条款内容属于技术规范

D．该条款规定属于任意性规则

4、地方性法规、民族自治法规和经济特区的规范性文件

（1）地方性法规：

a、制定主体：省级地方、较大的市的人大及其常委会；

【注意】《立法法》规定:较大的市是指省会市级地方、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

b、可以规定的事项；为了执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

【注意】除法律保留的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

【真题】根据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？（03-1-3）

A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定

B.本行政区内经济、文化及公共事业建设

C.对传染病人的强制隔离措施

D.国有工业企业的财产所有制度

c、较大的市的地方制定的地方性法规需要报省级人大常委会批准后生效。省级人大常委会应对其进行合法性审查：同宪法、法律、行政法规和省级地方性法规不抵触的，4个月内批准；如发现其同省级政府的规章相抵触，则应作出处理决定。

（2）民族自治法规（自治条例和单行条例）：

a、民族自治地方的人大制定（没有常委会）；

b、依照当地民族的特点，可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定；

c、自治区的自治法规，报全国人大常委会批准后生效；自治州和自治县的自治法规，报省级人大常委会批准后生效。

★自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

【真题】根据我国宪法和有关法律的规定，下列选项中有关法规“批准”生效的情形哪一个是错误的？（03-1-9）

A.自治州人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准

B.自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准

C.省、直辖市权力机关制定的地方性法规报全国人大常委会批准

D.自治县人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准

（3）经济特区法规：

a、经济特区所在地的省、市的人大及其常委会；b、根据全国人大及其常委会的授权决定；

c、在经济特区范围内实施；            d、与上一位阶的规范性文件规定不同，并不当然无效。

★经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

5、特别行政区的法律

6、国际条约和国际惯例

（1）条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也是当代中国法的渊源之一；

（2）《缔结条约程序法》：国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。

（3）国际惯例是国际条约的补充，包括：以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则；国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。

（4）《民法通则》第142条：我国缔结或者参加的国际条约同民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

【真题】甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？（06-1-92）

A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用

B.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源

C.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则

D.《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用

【注意】司法解释也是正式渊源。

【争议】行政规章：不属于正式渊源。

（1）部委规章：国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限范围内，制定规章；

【特别提示】《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第三款：国务院直属机构主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。

直属机构具有与部级行政机关相等的行政主体地位，也有规章制定权。

（2）地方政府规章：省级政府、省会市政府和经国务院批准的较大的市政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布

□《行政诉讼法》第53条：法院审理行政案件，参照行政规章。

（三）正式渊源的效力原则

1、影响因素：制定主体、适用范围、制定时间

2、不同位阶的冲突原则：宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规

3、同一位阶的冲突原则：全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先、省级政府规章优先于较大的市的政府规章。

★同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决：均是法律的，由全国人大常委会裁决；都是行政法规的，国务院裁决。

【真题】1995年颁布的《保险法》第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”（1）根据法的渊源的知识，关于《保险法》上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：（12-1-86）

A．“前法”与“后法”之间的关系　　    B．“一般法”与“特别法”之间的关系

C．“上位法”与“下位法”之间的关系　　D．法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系

（2）根据法的渊源及其效力原则，下列理解正确的是：（12-1-88）

A．相对于《公司法》规定而言，《保险法》对保险公司所作规定属于“特别法”

B．《保险法》对保险公司的规定不同于《公司法》的，优先适用《保险法》

C．《保险法》对保险公司没有规定的，适用《公司法》

D．根据2009年修订的《保险法》第94条规定，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，《保险法》没有规定的，可以优先适用其他有关法律、行政法规的规定

【真题】司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判？（　）（10-1-52）

A.特别法优于一般法    B.上位法优于下位法    C.新法优于旧法        D.法溯及既往

4、效力位阶结构：

 

【注意】部门规章与地方性法规和地方政府规章的效力相当。

    ★部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

★地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

★根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

【真题】下列关于我国法律效力问题的表述哪些是正确的？（2004-1-54）

A.地方性法规的效力高于下级地方政府规章但不高于本级地方政府规章

B.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决

C.按照我国《立法法》的规定，为了更好地保护公民的权利和利益，某些行政法规的特别规定可以溯及既往

D.经济特区法规根据授权对全国人大及其常委会制定的法律作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定

【真题】某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，根据我国《宪法》和《立法法》，下列哪种处理办法是正确的？（06-1-3）

A.由国务院决定在该地方适用部门规章

B.由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章

C.由最高人民法院通过司法解释加以决定

D.由国务院决定在该地方适用地方性法规，或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章

【真题】关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的？(2011-1-51)

A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件

B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的

C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分

D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系

【真题】2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》，下列说法不正确的是：（2011-1-91）

A.属于民法商法规则　　 B.是立法议案　　C.是法的正式渊源   　　D.是规范性法律文件

【真题】1983年3月1日，全国人大常委会通过的《商标法》生效；2002年9月15日，国务院制定的《商标法实施条例》生效；2002年10月16日，最高法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行。对此，下列哪些说法是正确的？(2011-1-53)

A.《商标法实施条例》是部门规章

B.《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是司法解释

C.《商标法实施条例》的效力要低于《商标法》

D.《商标法实施条例》是《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的母法

【真题】关于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用，下列哪些选项符合《立法法》规定？（09-1-62）

A.同一机关制定的特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定

B.法律、行政法规、地方性法规原则上不溯及既往

C.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决

D.根据授权制定的法规与法律规定不一致不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决

【真题】根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？（08-1-56）

A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规

B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用

C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用

D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决

（四）当代中国法的非正式渊源

当正式法源完全不能为法律推理提供大前提，或者其意义模棱两可、不确定，或者其适用会与公平正义的基本要求、强制性的要求和占支配地位的要求发生冲突之时，就需要诉诸于非正式渊源。

【注意】习惯、判例和政策这三项是最主要的非正式渊源，但并非全部。

1、习惯：特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然地形成，民众一直遵守并反复适用；是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性的体现。

【真题】村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此，下列哪些说法可以成立？

A.在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定

B.法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系

C.中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系

D.中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突

【真题】杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按照民间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的？

A.风俗习惯没有法律上的意义

B.法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同

C.该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法律的保护

D.法律与人们的传统观念之间存在冲突

2、判例：在英美法系属于正式渊源，在大陆法系重要性已被大家所承认。

（1）最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。

（2）重要性：可以弥补制定法的不足；为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导；在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，可以减轻法官的工作负担。

【真题】2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出："最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。"对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？（10-1-11）

A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一

B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件

C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力

D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴

3、政策：党的政策对法的制定和实施具有指导作用。

★《民法通则》第六条 ：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

【真题】《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符合条文规定的内容？（12-1-10）

A．条文涉及法的渊源　　      B．条文规定了法与政策的一般关系

C．条文直接规定了裁判规则　　D．条文规定了法律关系

【真题】关于非正式法源，下列哪些选项是正确的？（08延-1-52）

A.它具有一定的说服力

B.它可以弥补正式法源的漏洞

C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由

D.它具有法律意义

【真题】甲法官处理一起伤害赔偿案件，耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据，并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议，在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案，下列哪一判断是正确的？（2011-1-14）

A.法院已生效同类判决具有普遍约束力　　B.甲法官在该案调解时适用了判例法

C.甲法官提供的指导性案例具有说服力　　D.民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力

【真题】黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的？（05-1-3）

A.黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的

B.廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任

C.此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理

D.此案件的处理应直接适用法的正式渊源

【真题】下列有关法源的说法哪些不正确？（05-1-54）

A.大陆法系的主要法源是制定法

B.英美法系的法源中没有成文宪法

C.不同国家的法源之间不能进行移植

D.在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源

【真题】《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于本案，下列哪些选项是正确的？（08延-1-54）

A.法律、行政法规、社会公德都是法的渊源

B.在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性

C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素

D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力

（五）宪法的渊源

所谓的宪法渊源就是宪法的表现形式。一国的宪法采哪些渊源形式，取决于其本国的历史传统和现实政治状况等综合因素。

宪法典	绝大多数国家采用，将一国最根本、最重要的问题由统一的法律文书加以明确规定。
宪法性法律	1、不成文宪法国家，国家最根本的问题由多不单行法律文书予以规定，制定和修改的机关和程序与普通法律相同。
	2、成文宪法国家，既有根本法意义上的宪法，又有部门法意义上的宪法，即国家立法机关为实施宪法而制定的涉及宪法问题的法律。
宪法惯例	宪法条文虽无明确规定，但在实际政治生活中已经存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法具有同等效力的习惯或传统。 （1）其无具体法律形式，散见于法院的判例及政治实践之中；（2）内容涉及最根本的宪法问题；（3）依靠公众舆论而非国家强制力保障实施。
宪法判例	（1）宪法条文无明文规定，而由司法机关在审判实践中逐步形成并具有实质性宪法效力的判例。 （2）在不成文宪法国家，法律没有明文规定的前提下，判决乃是宪法的表现形式； （3）某些成文法国家，法院享有宪法解释权，其判决对下级法院具有拘束力。
国际条约 国际习惯	国际条约是国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议，其宪法上的效力取决于各个国家的参与和认可。

【真题】关于宪法表现形式的说法，下列哪些选项是正确的？(10-1-62)

  A.宪法典是所有国家宪法结构体系的核心，均具有内容完整、逻辑严谨的特征

  B.宪法判例主要存在于普通法系国家，这些国家具有“遵从先例”的司法传统

  C.宪法判例在美国只能通过联邦最高法院新的宪法判例才能推翻

  D.宪法判例在英国有着调整英王、议会、内阁之间关系的决定性作用

【真题】下列哪些选项属于我国宪法的渊源？(07-1-59)

　　A.中华人民共和国现行宪法及其修正案

　　B.中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法

　　C.中华人民共和国立法法