【要旨】

1.不具有相应施工资质的行为人以具有相应施工资质的他人名义与发包人洽谈、签订、履行施工合同，向他人缴纳管理费，并独立承担施工风险与责任的，属于工程挂靠。

2.当事人知悉行为人借用他人资质与发包人签订的工程施工合同因违反了法律强制性规定，无效。

                            【案例】  

某城建公司具有房屋建筑工程施工总承包特级资质；某建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。

2012年5月10日，某城建公司某分公司向某建筑公司出具《委托书》，委托某建筑公司向某置业公司直接支付2000万元履约保障金。

2012年7月31日，某建筑公司向某置业公司出具《情况说明》，载明：我公司于2012年7月31日之前一共向贵司打款2000万元，该2000万元为某城建公司委托我公司向贵司缴纳某项目履约保证金，该保证金最终应由贵司退还给某城建公司。

2012年9月17日，某置业公司向某城建公司发出《中标通知书》，确定某城建公司为某项目工程中标人，承包金额为4.1亿元，71层，278.5米高，承包工期为900日历天。

同日，某建筑公司向某城建公司出具承诺书，载明：我司以发包方指定分包单位名义参与了贵司作为总承包方与某置业公司拟定的《工程施工合同》的全过程并详细阅读了该拟签合同，知悉该项目施工中可能存在相应风险，现我司正式确认并自愿承接该合同所确定的原则及相关条款所明确的施工方全部责任。因该工程分包施工中的全部风险包括该合同明示或暗示的施工方的所有责任义务均由我司自行承担。

2012年9月23日，某置业公司（发包人）与某城建公司（承包人）签订《工程施工合同》，约定某城建公司承包某项目工程；范围为招标文件规定及施工图纸所示内容，包括基础、主体、钢结构等；合同工期900日历天；签约合同价已包含为实施和完成该施工图及承包范围内所有工程项目所需劳务、材料、机械、规费、税费、利润等所有费用；设计变更、增减项目工程量按实计算；进度款按形象支付；工程审定金额3%为质量保证金，在保修期满后扣除应由承包人承担的部分后一个月内无息付清；工程结算价款＝合同总价+设计变更及签证金额+钢材及商品混凝土价差金额+其他应增加的金额－合同范围未实施的内容－应扣减的其他内容。

2012年10月12日，某置业公司与某城建公司签订《协议书》，约定：双方以2012年9月23日签订的《工程施工合同》签约为准，合同价为517,199,054.56元，为双方真实履约合法依据；2012年10月10日签订的《工程施工合同》仅用于建委备案之用，不作双方履约依据。

2012年10月31日，某城建公司某分公司（甲方）与某建筑公司（乙方）签订《工程施工合作协议》，约定：为全面履行甲方与业主方于2012年9月23日签订的《工程施工合同》，规范和加强某城建公司对工程管理，签订本协议；甲乙双方就本工程前期洽谈，投标及中标后承建，进场前产生所有费用均由乙方全部承担；本项目投标及总承包事宜均以甲方名义办理（乙方为业主方指定分包单位）；甲方向本项目提供技术支持和监督管理，乙方负责项目资金筹备及实际施工；本工程施工所产生的一切法律纠纷并致甲方责任最终均由乙方独立承担，即使甲方被确定因本项目向业主及任何第三方承担法律责任，甲方亦有权向乙方全部追偿，乙方就本项目实际承担甲方全部法律责任；乙方负责以甲方名义按规定缴纳履约保证金、农民工工资保证金等各种费用；甲方负责协助指导乙方完成投标等工作，项目中标后对乙方技术指导，监督乙方施工；因项目投标产生的所有费用均由乙方承担；乙方向甲方缴纳该工程结算总价款7%总包管理费，本工程税费、规费和财务费均由乙方全部承担；乙方向甲方付清管理费后，就项目一切事宜自负盈亏，甲方不分享项目利润，亦不承担风险损失。

2012年12月14日，某建筑公司分别与某A劳务公司、某B劳务公司签订《劳务分包施工合同》，约定某工程劳务由该两劳务公司分包。

2014年11月27日，某城建公司向某置业公司发出《关于某项目的停工报告》，以某置业公司未按合同约定节点支付工程进度款为由，拟定于2014年12月1日起停工，停工时间暂定90天。该项目遂停工至今。

某城建公司以某置业公司为被告提起民事诉讼，要求某置业公司支付工程款及利息、停工损失费、垫付费用损失；要求确认其对案涉工程在欠付款项范围内享有建设工程价款优先权。

                    【争议焦点评述】  

一、某城建公司某分公司与某建筑公司签订的案涉《工程施工合作协议》性质

（一）当事人争议

原告某城建公司：案涉《工程施工合作协议》为合作协议。双方系融资合作关系，某建筑公司属于项目的资金合作方。

第三人某建筑公司：案涉《工程施工合作协议》为工程转包协议。

被告某建筑公司：案涉《工程施工合作协议》为挂靠协议。

（二）生效判决认定

    案涉《工程施工合作协议》为挂靠协议。

（三）评述

1.从案涉《工程施工合作协议》签订前当事人行为看

案涉《工程施工合同》（2012.9.23)签订前，某建筑公司向某城建公司出具承诺函（2012.9.12)，明确某建筑公司系业主“指定的分包单位”；某建筑公司实际参与了《工程施工合同》签订的全过程，知悉了施工中可能存在的风险，并自愿承担该合同条款所明确的施工方的全部责任。

   某建筑公司向某置业公司出具《情况说明》载明，其2012年7月31日前向某置业公司打款2000万元系某城建公司委托其缴纳案涉项目履约保证金。

2.从《工程施工合作协议》相关内容看

（1）双方确认，本项目投标及总承包事宜均以甲方某城建公司某分公司名义办理；乙方（某建筑公司）为业主方指定分包单位。

（2）双方主要合同权利义务

甲方主要合同权利是收取乙方工程结算总价款7%的管理费；主要合同义务是：向项目提供技术支持和监督管理；协助指导乙方完成投标等工作，项目中标后对乙方技术指导，监督乙方施工；配合乙方以甲方名义与某置业公司办理结算。

乙方主要合同权利是向甲方付清管理费后，享受项目盈利（若有）；主要合同义务是：负责前期洽谈、投标事宜并承担相关费用；中标后承建、项目资金筹备及实际施工并缴纳履约保证金、农民工工资保证金等各种费用；承担施工相关所有费用；向甲方缴纳管理费；承担税费、规费和财务费等费用。

（3）从双方风险及法律责任看

双方约定，本工程施工所产生的一切法律纠纷并致甲方责任最终均由乙方独立承担，即使甲方被确定因本项目向业主及任何第三方承担法律责任，甲方亦有权向乙方全部追偿，乙方就本项目实际承担甲方全部法律责任；乙方向甲方付清管理费后，就项目一切事宜自负盈亏，甲方不分享项目利润，亦不承担风险损失。

3.从合同履行情况看

某建筑公司以某城建公司名义与某置业公司就案涉工程从事了洽谈、投标、缴纳履约保证金、签订施工合同，组织施工，缴纳履约保证金、农民工工资保证金等各种费用，签证，报送付款进度表，发送停工报告等行为，实际部分部分履行了某城建公司与某置业公司签订的《工程施工合同》中承包人的义务。

4. 案涉《工程施工合作协议》不符合共同经营，共担风险，共享收益之合作协议本质特征。某城建公司辩称双方系融资合作关系，不能成立。

某建筑公司从事的洽谈、投标、缴纳履约保证金、签订施工合同、组织施工，缴纳履约保证金等行为均以某城建公司名义进行，而非以某建筑公司自己名义进行，与转包合同本质特征不符，某建筑公司辩称案涉协议系转包合同不能成立。

 故案涉《工程施工合作协议》应为挂靠协议。  

二、案涉《工程施工合同》（2012.9.23)是否有效

（一）当事人争议

原告某城建公司及第三人：案涉《工程施工合同》有效。

被告某置业公司：案涉《工程施工合同》无效。

（二）生效判决认定

    案涉《工程施工合同》无效。

（三）评述

1.案涉《工程施工合同》系不具有相应施工资质的某建筑公司借用有相应施工资质的某城建公司名义签订，当事人均知悉此事实

1.某城建公司某分公司与某建筑公司签订的案涉《工程施工合作协议》，名为合作协议，实为挂靠协议。前已述及，此处不再赘述。

2.某城建公司某分公司系某城建公司的分支机构，无法人资格，不具

有独立承担民事责任能力，该分公司与某建筑公司签订《工程施工合作协议》法律后果由某城建公司承担。

3.案涉《工程施工合作协议》已得到部分履行，某建筑公司以某城建公司名义实际部分履行了案涉《建设工程施工合同》中承包人义务。

4.尽管某城建公司组建了名义上的项目部，但并未对项目进行实际投入，未实际从事缴纳履约保证金、民工工资保证金、签订物资采购合同、劳务分包协议、购买相关材料、租赁相关设备、支付材料款、支付设备租金、进行工地安全管理、工地施工管理等实质性施工行为，故不能认定某城建公司及其分公司实际履行了案涉《建设工程施工合同》中承包人义务。

2.案涉《工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。

（1）某建筑公司不具有承接案涉工程的资质

根据《建筑业企业资质等级标准》（建市[2014]159号）规定，建筑工程施工总承包一级资质企业可以承担单项合同额3000万以上的下列建筑工程的施工：（1）高度200米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度240米以下的构筑物工程。

本案中，案涉工程规模为264148.29平方米，高71层，278.5米，总承包方需要具备建筑工程施工总承包特级资质。某建筑公司具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质，但不具有特级资质，不具有承接案涉工程的资格。

（2）案涉《工程施工合同》无效

生效判决作出时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

“……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”

案涉《工程施工合同》系不具有相应施工资质的某建筑公司借用有相应施工资质的某城建公司名义签订，当事人均知悉此事实。该合同因违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》（已废止）以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的强制性规定，故无效。