拟上市公司劳动用工方式及注意问题

阿贞、朱红艳、郑莹莹

一、 劳动合同用工

劳动合同用工方式为最常使用的劳动用工方式。就该用工方式，需要注意以下两点：

(一)   劳动合同的签订

根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应按照规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

(二) 社会保险的缴纳

依照《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》和《社会保险法》等法律法规的规定，用人单位需要为其全部劳动合同用工缴纳各项社会保险费，包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险五项。用人单位不办理社会保险登记、未安置足额缴纳社会保险费的，由社会保险行政部门和社会保险征收机构责令限期改正，逾期不改正的，可处以一定数额的罚款。

二、 劳务派遣

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，接受以劳务派遣形式用工的单位（以下简称“用工单位”）与劳务派遣单位签订《劳务派遣协议》，劳动者向用工单位提供劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间的一种用工方式。

(一)劳务派遣关系成立需签订的相关协议

1.劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同

拟上市公司可向劳务派遣单位推荐员工，该类员工通过与劳务派遣单位签订劳动合同，成为劳务派遣企业的员工。按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第五十八条的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同应当是二年以上的固定期限劳动合同，并且应当按月支付劳动报酬。

应当注意的是，劳务派遣企业必须符合《中华人民共和国公司法》的有关规定，持有工商登记机关签发的《企业法人营业执照》，具有相应的劳务派遣资质。如与不具备合法资质的劳务派遣的机构签订劳动合同，则合同无效，视为劳动者通过职业介绍机构的中介介绍，直接向用工单位提供劳动服务。如发生劳动争议，有权机关将根据提供劳务的情况确定被派遣劳动者与实际用工单位之间存在劳动关系还是劳务关系。

2.用人单位与劳务派遣单位签订《劳务派遣协议》

依照《劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《劳动合同法实施条例》”）的规定，用工单位与劳务派遣单位应当在《劳务派遣协议》中约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的缴纳数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。劳务派遣单位向用工单位派遣一定数量的劳动者，用工单位向劳务派遣单位支付一定数额的管理费用。

3.用人单位与派遣员工签订《上岗协议》

签订《上岗协议》的主要目的在于明确被派遣劳动者在用工单位的岗位及职责，明确工作岗位、工作要求、劳动条件、劳动保护、劳动报酬及其他与工作岗位相关的福利待遇等。用工单位应当充分重视《上岗协议》的内容：一份按照实际岗位需求制定的《上岗协议》有利于判断被派遣劳动者是否符合用工单位的要求；一旦出现被派遣劳动者不能胜任的情况，该协议可以为用工单位退回被派遣劳动者提供依据。

(二) 劳务派遣关系中应当注意的法律问题

1.  明确被派遣劳动者与劳务派遣单位的劳动关系

劳务派遣关系中，劳动关系建立在被派遣劳动者与劳务派遣单位之间，因此，双方在签订劳动合同时，应当明确：在此时间节点之前，被派遣劳动者与其他用人单位的劳动关系，无论是事实上的抑或以合同形式明确的，都已经不存在。

如果拟上市公司存在以下两种情形，还应当注意：

1) 如与部分劳动者已签订劳动合同，需依照法律的规定先与之解除劳动关系后再行按照劳务派遣的方式用工。拟上市公司可待劳动合同期满或与劳动者协商一致解除劳动合同，并按照《劳动合同法》第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿，经济补偿的支付标准为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

2) 如与部分劳动者虽未签订劳动合同，但自用工之日起已满一年（依据《劳动合同法》的规定，这种情况视为自用工之日起满一年的当日已与其订立无固定期限劳动合同），拟上市公司需与劳动者协商一致解除劳动关系、支付相应的经济补偿后再行按照劳务派遣的方式用工。

依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称“《劳动争议调解仲裁法》”）规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。在以上期限届满之后，除法律规定的事由之外，当事人申请仲裁的，有关劳动争议解决机构不予受理。

2.  劳务派遣岗位

依照《劳动合同法》的规定，劳务派遣一般适用于临时性、辅助性、可替代性的工作岗位。

3.  劳务派遣关系的派遣期限、工资支付和社会保险的缴纳

依照《劳动合同法》的规定，用工单位应在《劳务派遣协议》中就被派遣劳动者的派遣期限作出约定，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。用工单位还可就被派遣劳动者的工资支付方式等与劳务派遣单位作出约定，即用工单位可与劳务派遣单位约定由用工单位直接向被派遣劳动者支付其劳动报酬等，亦可在用工单位将相应费用支付给劳务派遣单位后，由其支付相关费用。

4.  劳务派遣关系中用工单位的连带责任

依照《劳动争议调解仲裁法》规定，劳务派遣单位或者用工单位与被派遣劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。用工单位违反《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。另外，劳务派遣单位违反有关法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

故，对实际用工单位而言，劳务派遣并不能作为阻隔劳动争议的“防火墙”。如采用劳务派遣这种用工形式，用工单位除了应按照《劳务派遣协议》的约定按时向劳务派遣单位或者被派遣劳动者支付劳动报酬外，还应为被派遣劳动者提供适当的劳动保护及岗位培训。

5.  侵权责任

依照法律规定，劳务派遣期间被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

三、 非全日制用工

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

依照《劳动合同法》的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，但不得约定试用期，任何一方都可以随时通知对方终止用工。如终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，其报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

对于用人单位来说，非全日制用工需要注意以下问题：

(一)   工作时间

根据我国《劳动合同法》的规定，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。如与劳动者约定为非全日制用工，而劳动者按照全日制用工的工作时间提供劳务，如发生劳动争议，则可能被劳动争议解决机关认定为用人单位和劳动者之间实际为全日制的劳动用工关系，用人单位应按照实际情况履行其相应义务。

(二)   社会保险的缴纳

依照法律规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费，用人单位可以不必为非全日制劳动者缴纳除工伤保险费之外的其他各项保险费用。

拟上市公司可综合考虑以上不同形式的劳动用工方式之特点，结合其劳动岗位的实际情况和需要，遵循法律法规和有关政府部门的指导意见，选取合适本公司的劳动用工方式。