丁律师解读《关于外国投资者并购境内企业的规定》

2006年9月8日，商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会、外管局等六部门联合发布的对外资并购和红筹上市产生重大影响的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“10号文”）正式实施，10号文对外国投资者并购境内企业的程序、报批文件、审批流程等做出了较为详细的规定，应该说该文件是一部立法水平较高、可操作性较强的文件，但是该文件的出台对中国民营企业以红筹方式境外上市产生了十分重大的影响。影响主要体现在以下几个方面：

(一)     适用范围

根据第二条之规定，10号令适用范围仅限于如下情形的股权并购和资产并购：

1.  股权并购情形：（1）指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）股东的股权；（2）指外国投资者认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业。

2.  资产并购情形：（1）外国投资者先在中国境内设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；（２）外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

(二)     例外情况

不属于上述（一）范围内的行为属于１０号令适用范围的例外情况，主要有如下几种情形：

1.  外国投资者购买境内已设立的外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用于现行外商投资企业法律、行政法路和外商投资企业投资者股权变更的有关规定，其中没有规定的，再参照10号令规定办理；

2.  外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，再参照10号令规定办理；

3.  外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的，或者境内公司为股份有限公司的，适用关于设立外商股份有限公司的相关规定，其中没有规定的，再适用10号令规定办理；

(三)     关联并购

10号令第11条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。”大家知道，境外红筹上市的主要方式就是自然人股东境外成立公司，用境外公司并购境内公司，然后用境外公司在境外公开发行股票并上市。这一条的规定要求在这种关联并购的情形下需要到商务部审批。

根据2008年12月商务部外资司颁布的《外商投资准入管理指引手册》，对以下几点作出了进一步明确：

1.  外商投资企业股权转让不适用关联并购

在我国境内依法设立并取得外商投资企业批准证书和营业执照的企业的股权变更均不适用10号令的规定，不论外资比例是否达到25%。

已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照10号令并购的规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。

2.  关联并购审批适用的情形

境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。目前受理范围仅限于境外公司为上市公司，或经批准在境外设立且已实际运行并以利润返程投资的。上述两种情形外的关联并购商务部是一概不受理的。

(四)     跨境换股

整个10号令的第四章都在介绍“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”，也就是我们通常所说的跨境换股。该章节规定，特殊目的公司和境外的上市公司允许用股份作为支付手段并购境内公司，不过审批手续和报批材料要远远较“现金并购”的方式复杂。跨境换股的规定是我国外资并购立法上的巨大进步，向国际资本化运作的道路上迈出了重要一步。可是遗憾的是，虽然该章节用了4000多字对跨境换股的定义、审批流程、报批文件等做出了十分详细的规定，可是据说三年来没有一家企业通过跨境换股完成外资并购并成功境外上市。

商务部的上述不审批行为也凸显出国家“鼓励优质企业在国内上市”的方针，但通过不审批来堵住优质中国企业到境外上市并不是长久之计，也不符合中国民营企业迫切的融资需求和快速发展的需求。笔者建议商务部应尽快按照10号令的规定广开审批之路，只要符合条件、规范运作的企业均可以获得审批，顺利到境外上市融资。

（此文章摘自丁旭等编写的《企业上市前的改制与重组》，2009年金融出版社出版）