中行“原油宝”产品在美国芝加哥商品交易所（CME）“穿仓”而造成投资者巨额损失，正引发激烈的争议，大家主要关注的是中国银行在CME的操作是否合理的问题，作为一名金融法务律师，笔者认为，对相关具体交易行为是否合理提出质疑之前，首先应对该“原油宝”产品的合法合规性作出判断。

要对“原油宝”产品进行合法合规性分析，首先应详细阅读中行与投资签订的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》及相关交易规则，以便准确把握该产品的法律属性，但遗憾的是，目前上述产品协议与交易规则的文本在公开渠道已无从查考了，鉴于国内其他银行也经营着与“原油宝”类似产品，作为同行，他们推出的产品应当具有较高的相似性，故笔者在互联网上查询了国内某国有银行的《记账式原油交易规则》，作为本文进行法律分析的参照。

一、中行“原油宝”投资者与中国银行之间结成何种法律关系？

投资者与中行之间的法律关系，可能存在如下情形：1、中行在原油期货交易活动中充当做市商的角色，投资者实际是与中行进行交易，这与中行在CME中从事的交易活动是两类法律关系；2、投资者与中行结成信托法律关系，即当投资者开户进行操作时，就意味将一部分自我资金托付给了银行，中行集合众多投资者的资金，以自己名义在境外的交易所进行期货交易，这种运作模式类似于证券市场中的共同投资基金；3、中行接受投资者的指令在境外期货市场进行交易，双方结成委托代理关系，中行是投资者在交易市场中的经纪人。

按照国内某银行的《记账式原油交易规则》，“记账式原油交易指银行为个人客户提供的，以人民币或美元进行原油份额交易的，利用价格波动等获取收益的远期现金交收代客交易业务。”而中行在《关于原油宝业务情况的说明》中也强调，客户是自主交易，在没有约定或法定的情形发生时，中行无法进行强平或移仓操作。由此可以推断出该业务的基本操作模式，即投资者开户后，自行按照中行公布的市场行情进行期货买卖操作，中行对投资者的买卖头寸进行记录，并按照投资者的指令，以中行自己名义在CME进行交易，所造成的盈亏后果，由投资者承担；一般情况下，中行不干预投资者的买卖行为，但在特定的情形下，比如原油价格为负数，或客户到期未平仓的情况下，中行才会进行干预，即强平、移仓或到期轧差。这一推断应当也符合中行在上述《关于原油宝业务情况的说明》所描述的情况。据此可以说，投资者与中行之间结成了境外期货买卖的委托代理关系。从表面上来看，投资者是根据中行公布的价格买卖期货，资金收付都通过中行，实际上中行并非其交易对手，国内这一虚拟市场只是境外真实期货市场的一个镜像，投资者支付给中行的资金，从账面上看，也许没有明显的汇兑或换汇的过程，但鉴于资金为种类物，当中行在境外交易市场使用外汇进行交易时，这部分资金与国内的资金实际上进行了对敲，中行实际使用的就是客户投资款所转化来的资金，这就是所谓挂钩境外期货市场的真实含义。因此，中行的做市商身份应予排除，同时中行是按照国内投资者的指令在境外交易市场进行买卖操作，故双方之间的信托关系也可以排除。至此，中国银行是国内投资者在境外期货交易市场的经纪人身份，这一点是可以明确的。

二、在国内投资者与中国银行之间存在境外期货买卖委托代理关系的情况下，“原油宝”的产品设计违反我国国内法的强制性规定，在合法合规性上，存在明显的法律障碍。

首先，中国银行充当国内投资者的期货交易经纪人，超越了其核定的经营范围。根据中行工商登记资料显示，其经营范围中并没有代客买卖金融衍业产品的业务，且由于期货作为金融衍生品所固有的高风险特征，担任期货经纪人须获得政府主管部门的金融特许，在我国当前实行严格的金融分业管理的法制环境下，银行也不可能获得此类行政许可。如此，在“原油宝”产品项下的银行主体资质问题，要打一个很大的问号。

其次， 资本项下资金的跨境流动，目前仍实行审批制，还受到严格的外汇管制，即使没有本币与外汇的实际汇兑，境内人民币与境外外币的对敲行为，仍是一种变相逃避外汇管制的做法，同样也是为国内法所禁止。集合国内散户的资金到境外从事高风险的金融衍生品投资，无论从哪个角度，也不论其是私募还是公募，都是必须受到严格监管的。银行为国内散户提供境外投资的通道，使得国内散户得以绕开诸多法律障碍，借壳到了境外期货交易所进行期货买卖，其实质，是银行将其从事境外期货交易的资质出借给了境内投资者，在国内形成了虚拟的期货交易市场，但是，一个正规的期货交易市场所理应具备的严密的监管规则，比如与金融衍生品交易相适应的信息披露制度、风险揭示制度、合格投资人制度等交易规则，在这个虚拟市场中不可能建立，如果中行仅是按照其与投资人签订的《金融市场个人产品协议》及相关交易规则来行使监管之责，广大的投资者实际上是暴露在各种无法预测的风险之中，是很难得到充分的保护的。

三、鉴于“原油宝”产品的法律属性，该产品项下的交易应属无效，在相关期货交易行为无法撤销的情况下，投资者与中行之间应就造成的损失，按照双方的过错程度予以分担。

根据以上的分析，“原油宝”产品在诸多方面违反了我国国内法的强制性规定，投资者与中行之间的交易行为，依法应被宣告为无效。按照无效民商事行为的处理规则，对于由此造成的损失，由参与各方按各自的过错程度进行分担。在此过程中，中行固然难辞其咎，而投资者对于投资金融衍生品这样高风险的产品，缺乏应有的审慎，风险意识与法制意识淡薄，同样也应承担相当的责任。

以上对于事实的描述，是对从公开渠道获得的相关文件进行分析而推断出来的，可能与实际情况存在差异。笔者在此重申，对于真实情况的最终判断，首先应详细阅读中行与投资签订的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》及相关交易规则，还须对实际交易情况进行详细的考察，才能得出可靠的结论，而所有这些都需要掌握大量的一手资料，这个前提条件是撰写本文时所不具备的。所以本文所描述的事实与发表的观点不是笔者所持的最终的结论，仅提供给读者参考。