实践中常见的建设工程施工合同往往约定建材价格波动风险由承包人自行承担，即合同价格不因市场价格波动而予以调整。在此前提下，如果遭遇市场大幅波动的突发情况，承包人能否主张调整合同价款，本文将对较为常见的几种情形进行分析。

一、建材价格上涨，承包人能否主张依据情势变更调整合同价款

发包人与承包人签订建设工程施工合同后，若发生建材价格大幅上涨情形，承包人往往依据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条或《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条，即情势变更之规定请求变更合同内容。情势变更制度是指合同依法成立后，客观情况发生了无法预见的重大变化，致使原来订立合同的基础丧失或者动摇，如继续履行合同则对一方当事人明显不公平，因此允许变更或者解除合同以维持当事人之间的公平。实践中双方的争议焦点主要体现在建材价格的上涨是属于正常的商业风险，还是属于可引起情势变更制度适用的“重大变化”。

在最高人民法院（2019）最高法民申5829号案件中，重庆建X集团主张根据情势变更原则和主管部门的相关规定，就价格涨幅超过5%的部分应据实调整为由荣X环保公司自行承担。最高人民法院则认为，“案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建X集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建X集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣X环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建X集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，原审法院适用法律并无不当，重庆建X集团的该项申请再审理由不能成立。”在该案件中，最高人民法院结合重庆建X集团的主体身份、认知程度以及建筑材料价格上涨幅度，综合认定不应适用情势变更之规定。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条规定，在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。故建材价格涨跌幅度仅作为一个重要的参考因素，并不能完全据此作出认定。

二、建材价格上涨，政策调价文件能否成为材料价差调整依据

建材价格上涨往往会影响到工程的正常施工，为了维持稳定，各地的住建部门往往会发布相应的价格风险管控通知，建议双方协商签订补充协议，合理分担相关风险，那么承包人能否以此为依据主张调整合同价款？

在（2019）最高法民申3386号案件中，最高人民法院认为，“工程延期开工期间，水泥价格发生了双方在签订合同时无法预见的大幅上涨。吉林省住房和城乡建设厅2011年12月1日下发的吉建造[2011]18号文件第二条规定：‘由于今年水泥市场价格上涨幅度较大，比2010年同期涨幅超过50%，发、承包双方在招投标和签订合同过程中无法预测。发、承包双方合同中对水泥价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，工程结算时可以按工程投标期信息价格为基数，水泥结算差价10%以内部分由承包人承担，超过10%以上部分由发包人承担，签订补充协议协商解决。’该文件虽系行业指导性文件，不能直接作为人民法院审理案件的法律依据，但可以作为人民法院审理案件的参考。”由此可见，各地住建部门发布的政策调价文件并非法律规范，其对于行业纠纷的解决主要起到一个指引作用，故不能直接作为承包人主张的法律依据。但政策调价文件的出现意味着建材价格发生了重大变化，超出了正常的波动范围，对建筑行业产生了广泛的影响。在此情形下，法院可以此作为参考，权衡该重大变化是否属于正常的商业风险范围，进而决定是否适用情势变更之规定。

三、疫情期间建材价格上涨，承包人能否以不可抗力为由主张调整合同价款

从各地的司法实践来看，疫情属于不可抗力。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百九十条，不可抗力的法律后果在于赋予当事人解除合同的权利以及部分或者全部免除因不能履行合同而产生的责任，并不包含合同变更，当事人不能直接依据不可抗力变更合同内容。但由于不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其与情势变更的适用情形存在重合或类似的地方，故不能排除承包人依据情势变更主张权利的可能性。

在《中华人民共和国民法典》施行之前，有观点认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条，法律已明确规定情势变更的适用情形不包括不可抗力。《中华人民共和国民法典》施行后，第五百三十三条取消了“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”这一规定。

因此，如果疫情期间建材价格上涨，虽然承包人不能以不可抗力为由主张调整合同价款，但如果符合上述情势变更的适用条件，其仍然可以主张相关权利。

此外，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第2条，承包人也可尝试依据公平原则主张建材供应商调整买卖合同价款，进而降低己方风险。

四、发包人违约导致工期延误，承包人能否主张根据该期间产生的材料价差调整合同价款

建设工程施工合同虽然约定任何情形下建材价格上涨的风险由承包人承担，但在该风险系因发包人违约导致时，不应机械地适用该规定。首先，从双方的意思表示来看，建材价格上涨的风险应指双方正常履行合同情况下所遭遇的商业风险。若发包人违约导致工期延误，无疑会导致承包人承担建材价格波动风险的期间延长，与双方意思表示内容不符。其次，发包人作为违约方，承包人有权依据合同约定或法律规定追究其违约责任，在此情形下，承包人无需为其违约行为所导致的不利后果买单。例如在最高人民法院（2019）最高法民申5628号案件中，最高人民法院认为，“原审认定因交通局、沿黄公司的原因造成了工期延误，工期延误也带来了五强公司工程材料成本增加，原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑。”故如因发包人违约导致工期延误，其应自行承担该期间产生的建材价格波动风险，承包人有权主张调整合同价款。

五、结语

建设工程施工合同无论采取固定总价模式，还是采取固定单价模式，建材价格的风险一般都由承包人承担。考虑到建筑行业利润率较低，为了行业的稳定和发展，承包人自担风险的范围应当有所限制。目前虽然有一些规范文件或政府文件对此有所规定，但其不具有相应法律效力，承包人仅能通过一些法律原则主张权利，其利益难以得到充分保护，法院审理相关类案也无具体裁判标准，期待后续立法有所完善。

文：沈奇、叶天

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