“今日头条”诉“今日油条”一案的争议焦点有三：一是被告油条店使用“今日油条”作为标识的行为，是否构成对原告抖音公司享有的普通商标专用权的侵权；二是如果“今日头条”被认定为驰名商标，被诉行为是否侵犯原告享有的驰名商标之权益；三是油条店以“今日油条”作为公司字号、以该标识和红白颜色组合用于微信公众号、店面装潢等线上线下宣传场景及材料，是否构成不正当竞争。

在前两篇文章中，我们讨论了前两个争议焦点，并介绍了普通商标侵权的混淆原则与驰名商标保护的淡化理论。本文将继续与大家聊聊本案的第三个争议焦点。

不正当竞争行为与《反不正当竞争法》

顾名思义，不正当竞争行为系指发生在市场活动中的、不正当的市场竞争行为。我国法律对不正当竞争行为的规定主要集中在《中华人民共和国反不正当竞争法》（本文简称《反法》）。《反法》第二条的第1款和第2款分别从正反两个角度定义了“不正当竞争行为”。

第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

虽然有上述定义，但其具有的高度概括性也意味着，仅凭第二条司法者无法做出一致的公正的判决，市场参与者也无法合理预期其行为是否合法。法律不能成为空中楼阁，《反法》第六条至第十二条就进一步列举了7种不正当竞争行为：混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、违法的有奖销售行为、损害商誉行为以及妨碍网络服务正常运行行为。

与知识产权法通过“确权”保护权利人的利益不同，《反法》是通过“行为规制”来维护市场秩序，进而达到保护权利人利益的结果。若当事人仅粗略地主张被诉行为构成不正当竞争，则法院应首先判断该行为是否属于《反法》第六条至第十二条所列举的不正当竞争行为类型。若不属于，则进一步分析是否满足适用第二条“兜底”条款的基本条件。

在本案中，由于原告主张了被诉行为分别构成何种不正当竞争行为类型，因此法院无需再进行上述判断，而是直接针对原告的主张一一回应。

被诉行为不构成不正当竞争行为

在本案中，原告主张了被告的三种行为构成不正当竞争：一是将“今日油条”作为企业字号注册并使用；二是在线上、线下的宣传场景中使用被诉标识以及与“今日头条”APP相似的手机应用样式；三是“今日油条”使用的广告语和海报设计构成混淆。

01被诉标识作为企业字号注册并使用

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业字号使用，误导公众的，构成不正当竞争。关于被诉标识是否造成了相关公众对商品来源的混淆以及“今日头条”商标的混淆，在争议焦点一中法院已进行了阐述。被诉标识与注册商标之间存在明显差异，不会构成混淆，因此被告将“今日油条”标识用于其企业字号中的行为不构成不正当竞争。

02在线上线下的宣传场景与材料中使用被诉标识

原告主张，“今日头条”手机APP的运行界面可以视为一种装潢，包括“头条”图标（也是注册商标）、开启画面中的“头条”与“今日头条”标识闪现以及APP运行界面的顶部红底、白色搜索框的搭配方案。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第12条规定，《反法》第6条中的“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标的相同或近似的判断原则和方法。对于原告提出的APP运行界面的图标以及闪现的标识，法院认为，基于与被诉标识不构成普通商标侵权同样的理由，两款手机APP的运行界面不构成相同或近似。

关于APP运行界面的搭配方案，法院采用整体比对的方法认为，首先，仅红底与白色搜索框的样式有相似，但两款APP的其他的大部分样式存在较大差异；其次，红底与白色搜索框的样式并非“今日头条”APP的独创，原告不能垄断此类样式的使用权。因此，被告在线上与线下宣传场景与材料中使用被诉标识的行为，不构成不正当竞争行为。

产品（服务）的配色方案在某些情况下是可能被认定构成不正当竞争的。今年4月，在北京朝阳区人民法院发布的10起涉外知识产权民事司法保护典型案例中，德国某公司诉某设备公司不正当竞争案的一审法院判决认定：具备一定影响力的颜色组合、产品型号可以作为反不正当竞争法保护的装潢和商品名称。该案双方均未上诉，一审判决已生效。

（图源：新浪网）

03被告使用的广告语及海报

“今日头条”应用的广告语为“你关心的、才是头条”“信息创造价值”；而油条店的广告语为“关心你的，才是好油条”“信息创造价值，油条给你力量”。法院认为，一方面，不论是广告语还是海报都存在较大差异，不会造成相关公众的混淆。另一方面，原告也并未就“今日头条”的广告语和海报的独创性进行举证，无法证明经过抖音公司的长期使用，相关公众已将这两句广告语和海报与抖音公司形成一一对应的紧密联系。因此，法院认为被告使用其广告语和海报的行为不构成不正当竞争。

值得一提的是，法院在模仿这一问题上作出了解释，承认被告在使用被诉标识时确实存在对注册商标一定程度的模仿，但是认为这种模仿在合理范围之内，只有超出合理范围的“模仿”才能被认定为侵权，否则将不利于表达的自由与成果的创新。

最终，法院驳回了抖音公司的全部诉讼请求。

本案的后续进展：今年4月，抖音公司就本案上诉至广东省高级人民法院；抖音公司于2023年5月22日向广东高院申请撤诉；2023年5月30日广东高院作出（2023）粤民终1063号民事裁定书，裁定准许撤诉。本案一审判决正式生效。

商标背后是私权利与公权益的平衡

本案中，广州知识产权法院根据具体案情详细分析了普通商标侵权、驰名商标保护以及不正当竞争认定的路径，明晰了商标作为私有权利和公共利益的边界，具有极大的参考价值，无愧年度知识产权案件的嘉誉。

本案对于市场参与者进行商业决策也有一定的启发意义。我们处在一个“眼球经济”时代，创业者在构思品牌、产品或公司名称时，都会倾向于朗朗上口、使人过目不忘的名字。但好记的名字可能会存在显著性不足的缺陷，先是前期商标难以注册成功，再是后期即使经过长期使用，可以注册商标，但也会遇到“今日头条”商标之困境：因显著性较低而不得不避让部分社会公共利益。如何构思一个合适的名称并做好知识产权布局与反不正当竞争策略，创业者对上述问题予以重视。

至此，“今日油条”案完结，第一季的“薅羊毛聊判决”也顺利收官！感谢大家一直以来的关注和支持，也感谢幕后团队的不懈努力与支持。

我们将总结第一季的经验，继续优化节目内容和呈现的形式，争取不日带着第二季的节目与大家见面，请大家持续关注！

文：陈欣皓、虞杨、屈思敏

本文为星瀚原创，如需转载请先联系。