阅读提示：本文使用交叉学科的思维模式，结合理论和实务探讨专利法和反垄断法两个学科方向涉及的有关联的问题。同时，鉴于反垄断法本身也属于跨领域学科，即：经济法学和应用经济学，本文同时从知识产权法、反垄断法、经济学等多重角度对专利诉讼案件和诉讼策略进行分析。

引言

笔者接到一起专利纠纷的咨询：甲公司一款人工智能类的产品已经具备技术先进性，并占据一定的市场地位。甲公司也早已获取相关技术的专利权。乙公司自有的同类产品也包含与前述产品相似的技术，并在此基础上进行改良，乙公司也已经就自己的改良技术申请专利并获得授权。因为改良后的技术也受到了市场的认可，乙公司的产品逐渐占据更多的市场份额，原先甲公司的客户也开始倾向选择乙公司的产品。甲公司遂以自己产品的专利权被侵犯为由起诉乙公司，乙公司作为被诉方寻求应诉策略。

此类专利诉讼体现了目前知识产权诉讼的特点，已经从原先的强对弱的“清理市场”行为变成了现在强对强的“争夺市场”行为。知识产权诉讼目的的变化也带来应诉策略的新思路，本文旨在从反垄断法中“市场”的角度来讨论专利诉讼策略的选择。

一、专利战的过去：21世纪第一个十年

当时外企刚开始进入中国，以这批外企为主要发起者的国内知识产权诉讼体现为：市场绝对优势者以掠夺者的姿态起诉仿冒者、制假者，意图扫清市场障碍，确保市场主导地位。这种“老派”的专利诉讼因为力量对比的不平衡性导致被诉者只能获得赔钱和出局的下场。并且对于权利主体来说，类似的诉讼，虽然在前期定位和筛选被诉者时，需要花费一定的精力，但在案件办理过程中，因为其在基础权利和经济实力上具有压倒性的地位而使得办案过程不会涉及到过于复杂的法律分析和案件事实的甄别和定性，所以当时的知识产权诉讼（包括专利侵权诉讼），除了具有“清理市场”、“维护品牌形象”等基本的商业功能外，也变成了权利人的一种新的盈利方式。

在那个阶段，诉讼思路可以简化成“权利人是天”的基本原则，即：拥有商标权、专利权、著作权的主体会以绝对强势的姿态发起诉讼，无论是调解结案还是判决结案，都呈现一边倒的局面，对于被盯上的被诉者只有割地赔款，从此退出江湖。这种现象和趋势体现在专利诉讼中的情况是，除了真正的实施专利权的权利人为了自己的正常使用排除恶意竞争者之外，还出现了“专利流氓”的恶意诉讼现象。通过“拥有”专利权而筛选并针对“侵权”的公司发起专利诉讼，主张赔偿，并且“流氓”们倾向于选择有赔偿能力的资质良好的企业。同样的，还出现了一种“碰瓷”现象，即：一旦有一家盈利能力良好的公司，其核心产品的技术特征往往会被各种已经获得专利权的权利人细细打量，分析是否和自己已经获得的专利有几分相似，如果运气好沾上了一星半点的相似技术从而被法院认定为“侵权”，也能通过诉讼这种手段得到意外的收获。

二、专利战的现在：21世纪第二个十年的后半段

在每个细分行业中，经过多年的商海沉浮，往往会有多家行业主体开始脱颖而出，原本分庭抗礼的几家巨头突然之间不约而同的选择互相发起专利战。比起上个阶段简单粗暴的诉讼策略，如今发起专利战的双方都是长久以来在专利储备上深耕细作的“优等生”。出现这种现象的原因也是因为，通过上一轮旧式的知识产权大战，把低劣的“复制者”、“抄袭者”逐渐淘汰出市场，最后留下的，都是拥有自有技术、自有品牌的优质幸存者。这里的幸存绝非侥幸的生存下来，而是公司长期在市场上规范化运作、良好的知识产权储备、品牌形象树立等，为市场筛选出一批拥有生存“资本”的主体。

“凡是有的，还要加给他，叫他有余。没有的，连他所有的，也要夺过来。”圣经中这句古老的箴言，在现代商业战争中依然适用。大浪淘沙后留下来的市场寡头企业，开始动用专利作为杠杆，企图撬动自己的细分行业中的地位，原本居首位的，靠专利诉讼动摇市场后位者的份额和地位（排除其他竞争者在同类产品上的销售），意图进一步扩大市场份额。而原本的后位者，也企图借助自己的“新”技术，挑战行业老大的产品，试图通过专利诉讼对其取而代之，逆转行业地位。

下文将以两个案例分析两种类型的多寡头专利战的特点。

（一）稳定市场中的寡头扼杀——以2017年格力诉美的专利侵权案为例

格力作为市场老大，起诉美的专利侵权，起诉的专利权基础是一款“U型”空调的实用新型（见上图）[i]。此举不但旨在收拾行业老二，也给其他后位者提个醒：以后此款设计或此款产品只能格力一家独有，一旦判定构成侵权，此款空调挂机也只有格力才能销售。这个诉讼的意义更多的是杀鸡儆猴。由此可见，发起专利诉讼的目的不仅仅是“维权”，不是专利判定侵权与否，更是直接扩大空调市场的占有率（以扩大“U型”空调挂机产品为契机）。

对于应诉方美的来说，应诉策略有两种：无效抗辩、不侵权抗辩。（注：专利诉讼中还有其他抗辩方式，不在本文探讨范围之内。）

对于无效抗辩来说，美的针对格力的专利提起无效宣告，最后的结果是：如果“U型”空调挂机不符合专利授权标准而被无效的话，在诉讼中可以因否定权利基础而直接赢得胜诉判决，因此这种策略也是大多数被告会首先考虑的。但是本案中，美的的无效宣告其实有反垄断法层面的积极意义。如果众多消费者也认为，此类挂机似乎也是挂机的常见形态，并且每个厂家都可以自由生产此类产品，那对于消费者来说选择面更广，消费者在经济上的受益也更直接，这是反垄断法期望看到的局面。所以这种抗辩方式带来的胜诉不仅仅是企业自己脱离侵权险境，更是让市场回归到反垄断法希望看到的充分竞争的局面。如果美的的无效宣告成功无效了这款挂机的专利，除了侵权诉讼中的利好之外，也能打击格力企图走向进一步市场垄断的布局，因为每个厂商从此都能使用该款空调挂机的技术。

对于不侵权抗辩来说，美的单单主张自己的产品所具有的技术特征未落入格力的专利权保护范围之内。简单来说，就是美的主张自己的挂机与格力的挂机有足够多的不同之处，而这些不同之处足以让美的在市场上继续使用该款产品，并且稳定占据自有的份额。这样的判决结果给细分市场带来的影响是，其他生厂商必须也同样找到并明确自己产品与格力的“U型”挂机在技术上的区分点，才得以继续保证自己同类产品的市场份额，避免被格力同款专利绞杀。

在本案中，美的先选择了进攻型的“无效”抗辩方式，专利复审委员会审核后维持格力的专利有效，并经过北京高院的二审维持有效。在进攻失败的情况下，再退而选择了“不侵权抗辩”的防守策略，最终法院认定美的挂机中包含的技术特征未落入格力的权利要求范围。这一诉讼结果可以看出相对稳定的市场中，当寡头各自都对产品和专利布局有充分准备的情况下，地位相对稳定的寡头通过专利诉讼的策略攻城略地的战略几乎很难走通。

（二）非稳定市场中的寡头扼杀——以2021年宁德时代诉中航锂电专利侵权案为例

专利介入商业市场的综合布局，使得经营者不得不转换思路以“进攻”的姿态发起知识产权诉讼，而非以“防守”策略。本文开篇的咨询案例正是两个最重要的行业竞争者为了充分分割市场，确立自己的市场地位而进行专利诉讼的博弈。专利诉讼中，对于应诉方来说，诉讼策略的选择也需要以反垄断法的思路进行，即：这场诉讼的结果，到底是保有目前的市场份额，还是反杀对方，进一步提高市场地位。

动力电池市场的老大宁德时代于2021年7月起诉市场排名第四的中航锂电，起诉的当下正是后者商业发展的关键时机，后者已经成功进行资本的引入，并开始筹备IPO。技术为核心的公司上市前最怕知识产权诉讼，因为时间长，影响大，而且对于此类公司来说，技术和专利是公司上市包装最重要的亮点。市场老大选择这个点也是给予致命一击，目的是扼杀另一个潜在的市场寡头。中航锂电与宁德时代早已交火，广汽乘用车是二者的共同客户，且与中航锂电的订单更大一些。高工锂电数据显示，2019年，宁德时代和中航锂电对广汽乘用车的装机量分为1.14GWh和595MWh，前者是后者的近两倍。到2020年，中航锂电供应广汽乘用车规模达2.03GWh，宁德时代则缩减为824.69MWh，形成一个巨大的反转（见下图）[ii]。

本案的背景和本文的咨询案例有很相似之处，行业老大与潜在老二（甚至潜在老大）之间的市场争夺。行业老大在提起诉讼时，战略上选择了最好的时机，起诉的权利基础也是自己较为稳定的一款专利技术，被无效或者败诉的可能性较小。相对而言，作为应诉的被告来说，在选择诉讼战略时，虽然与上文的格力诉美的案一样，同样在“无效抗辩”和“不侵权抗辩”之间做选择题。但目的和思考出发点可以完全不同，美的是已经成型的较为稳定的老二，所以采纳无效抗辩或者不侵权抗辩皆可，换句话说，没有太强烈或者直接的改变的动力，进可攻退可守。但对于潜在老二来说，应当采取进攻的战略进行抗辩，也就是以“无效抗辩”为核心，而且这种“无效抗辩”不仅仅存在于原告起诉的专利，也可以涉及到原告其他专利，甚至在条件允许的情况下，针对原告的其他产品也可以反过来提起专利侵权。而这种专利诉讼战略一旦启动，将是一场旷日持久的专利战。被告这一系列行动将撼动原告的市场老大地位，只是这种撼动的程度会根据司法部门和行政部门的判断结果有所不同，至少在投资者眼里，在消费者眼里，现在的市场老大的角色和产品在很长一段时间内都存在不稳定性，原告企业形象、影响力，甚至产品的市场占有率都会有一定程度的负向波动，而被告通过这一系列诉讼中的抗辩策略也能为自己争取到提升市场知名度、投资关注度的效果。

本案目前仍在进行之中，专利诉讼的流程较长，如果采用“无效抗辩”将持续至少一年，如果采用“不侵权”抗辩，也将不少于6个月，以上仅是法定审限。再加上额外的法院调解时限以及技术勘验等期限，一个专利诉讼案件仅一审程序持续时间少则一年，长则一年半以上。这段时间诉讼带来的未知和变数会对即将上市的中航锂电也将造成极大的影响，比如：如何安抚投资人、如何巩固甚至扩大市场份额和市场信心，如何在核心“专利权”被质疑的风口浪尖自证清白，都是摆在企业面前的生死攸关的大问题。

结语

如今的知识产权已经一改以往的被动形象，成为企业逆转市场的秘密武器。如今的专利战必须“法律+商业”的双重策略共同作用，而法律上的决策，也需要兼顾知识产权法律法规和反垄断法律规范。同时，知识产权诉讼，特别是专利诉讼必将带来巨大的资金投入和人力投入，但大多数企业依然看不到知识产权在企业经营中的重要性并给予足够的预算和重视程度，无法从商业发展的高度来看待知识产权诉讼的长期价值和影响力，不愿意给予足够的投入和关注，最后很有可能因此错失市场。因此需要建立综合性的“知识产权+反垄断”的法律思维，才能在企业面临专利战时做出对企业最有力的决策。

[i]霍廖然、罗海亮，由专利战看格力、美的近五年空调室内机技术发展和布局[J], 中国发明与专利, 2018,15(9), 33-38

[ii]杨璐，专利诉讼还是商业竞争？宁德时代手撕中航锂电，“车云”微信公众号，2021年8月15日

文：周文洁

本文为星瀚原创，如需转载请先联系。