在处理职务犯罪的过程中，我们遇到一类比较常见的行为——单位员工对外虚构事实，将客户支付的货款予以侵占。因为这类案件中，行为人作为单位员工，看起来具备一定的职务便利，也一定程度上存在隐瞒真相、虚构事实的行为，所以往往会存在职务侵占罪和诈骗罪的定性争议，甚至于公检法不同机关对同一案件的观点都可能不同。

在2020年，我们也选择了两个典型的案例，就这个问题做过专门的研究《员工对外虚构信息以非法获利，应认定为职务侵占罪还是诈骗罪？》，这两年，我们还是会经常遇到类似的咨询，且在近日，我们关注到上海市某区人民法院最新公开的一则案例也是如此。

我们认为，如果企业在反舞弊过程中遇到这类案件，一定要把握住案件的要点，我们在此借该法院的这一案例再次简单分析下这一问题。

基本案情（案例中当事人及公司名称都使用化名）

A公司是一家销售公司，王某是A公司销售经理，B公司是A公司的客户，王某负责A公司和B公司的业务对接，A公司和B公司之间有过多次货物交易，B公司也均将货款打入A公司的对公账户。后来，王某向B公司称可以卖给其不带发票的货物，价格可给予几个点的优惠，但货款需要由B公司支付到王某个人账户。后来王某利用职务之便，私自决定将相应货物发给B公司，B公司按照优惠后的借款支付到王某个人账户（后该钱款被挥霍，王某无力偿还A公司），王某则向A公司谎称B公司存在资金周转问题，暂时拖欠货款，A公司并不知道货款已经支付到了王某个人账户。

后经审理，王某合计通过以上方式，收取至个人账户货款70余万元。

公诉机关指控：王某擅自以不开发票优惠为由，骗取客户在收货后将货款共计人民币70余万元打至其农业银行个人账户，货款被其挥霍且无力归还。王某的行为构成诈骗罪，数额特别巨大（注：依据上海市诈骗罪的量刑标准，诈骗金额50万元以上的为数额特别巨大，法定刑为10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产）。

王某及其辩护人认为：本案被害单位系A公司，交易对方已收到货物，故不存在被骗情形，王某应认定为犯职务侵占罪（注：在该案件审理时，依据相关法律法规规定，涉案金额70余万元，按照职务侵占罪的第二档量刑标准处理，法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金）。

一审法院认为：B公司在收取货物后支付货款，对支付货款的用途、数额均不存在错误认识，且已银货两讫，并未因此遭受经济损失。王某在代表A公司与客户交易过程中，将客户支付至其个人账户的货款侵吞化用，非其负责涉案销售业务不能实现，故显然利用了其作为公司销售经理的职务之便。

判决结果：王某构成职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月，并被责令退赔被害单位的经济损失。

一、企业为什么要关注这类案件的定性

有的朋友可能会问，一个刑事案件的定性问题，自然是公检法等办案机关和律师等法律人士操心的问题，企业何必关心呢？换做一般的刑事犯罪，可能确实如此，但是这类案件中，此罪和彼罪的差异，不仅对行为人有影响（主要表现为量刑幅度），对于企业的影响恰恰可能更大，可以表现为以下几个方面：

以上述案件为例，如果按照公诉机关控诈骗罪的思路，A公司就不是被害单位，没有控告权，在本案中仅可以作为证人出现，对于王某70余万元的非法所得，依法追缴后应交给B公司。而已经发货、却没有收到货款的A公司，只能要求B公司支付货款，如果B公司拒不支付则需要提起相应的民事诉讼。在这种情况下，A公司虽然是整个案件中唯一受到财产损害的主体，但它却基本从本刑事案件中被排除出去了，案件如何判决、如何执行都和其无关。

而按照一审法院判决构成职务侵占罪的情况，A公司是王某犯罪行为的被害单位，在本案中系当事人之一，对于王某70余万元的非法所得，依法追缴后应发还A公司。B公司支付了相应的货款、收到了相应的货物，没有财产损失，在案件中仅作为证人的角色出现。

很显然，案件如何定性直接影响到A公司在本案中的地位、A公司的损失挽回问题。而有志于开展反舞弊工作的任何公司都可能成为本案中的A公司，因此对于这一问题有必要进行了解。

二、企业要如何抓住本类案件的定性重点

在我们进行大数据整理的过程中，发现此类案件在全国各地都已经发生过很多起，且存在不同地区观点不一致的情况，我们也有理由相信这类案件将来还会发生，相应的争议不会消弭。那么，企业在遇到这类案件时，应当如何抓住其重点呢？

（一）分析行为人是否拥有相应业务的职务便利

职务侵占罪和诈骗罪分别有各自独特的本质特征，前者为利用职务便利、将本单位财物非法占为己有，后者系使用诈骗方法骗取他人财物。

在这类案件中，判断行为人是否有职务便利，可以将突破口放在行为人虚构信息对应的业务上，如果行为人虽然虚构、隐瞒了相关细节，但行为人对该业务具备职务便利的话，其之所以虚构信息并且还能获取他人的信任，就是基于其对该业务的职务便利。

以前述案件为例：公诉机关认为“王某没有收取货款的职权”，这成为其指控王某构成诈骗罪而不构成职务侵占罪的理由之一；但法院则认为“行为人是否具有收取货款的职权系A公司内部管理规定，不能据此否定其利用职务之便侵吞货款的事实，王某在代表A公司与客户交易过程中，将客户支付至其个人账户的货款侵吞化用，非其负责涉案销售业务不能实现，故显然利用了其作为公司销售经理的职务之便”。

如果行为人完全虚构了一项公司并不存在的业务，则其必然也没有相应业务的职务便利。例如我们之前在《员工对外虚构信息以非法获利，应认定为职务侵占罪还是诈骗罪？》一文中提到的案例二，行为人虚构了出售商铺的事实，让客户将购房款支付到其个人名下，该案件中，行为人所在的公司并没有出售商铺的行为，因此行为人是不可能具备出售商铺的职务之便的，对其定性应为诈骗。

（二）分析财产损失的主体到底是谁

无论职务侵占罪，还是诈骗罪，都属于我国《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”中的罪名，本章节的罪名中，势必存在财产被侵犯的主体。因此，准确界定财产损失主体，也有助于案件的准确定性，这里有两点要注意：

1、支付货款的主体，不必然就是财产被侵犯一方。在这类案件中，支付货款的一般是作为相对方的客户，如果一概将支付货款一方认定为财产被侵犯主体，那么这类案件就都将认定为诈骗罪了，也没有讨论的必要；

2、客户钱款的支付去向，不必然影响案件的定性。在实务中，有一类观点是：如果客户支付钱款到行为人个人名下账户或者说单位账户以外的账户，该钱款因未进入公司账户，所以不属于“本单位财物”，因此案件不能定性为职务侵占罪。这一观点也是片面的，作为付款方，其所认知的货款接收方是行为人所在的单位，之所以付到行为人个人账户，正是因为行为人的职务之便使得付款方愿意让行为人代收。

因此，要准确界定财产损失的主体，必须要放在整体交易环节里进行判断，在客户已经支付货款（服务费用）的情况下，如果行为人虚构信息对应的业务为虚假，客户无法获取相应的货物（或者服务），则客户可能为被骗主体；如果行为人信息对应的业务是真实的，客户能够获取到所付费用对应的商品或者服务，则行为人所在单位可能为财产被侵犯方。

以前述案件为例，公诉机关认为“王某擅自以不开发票优惠为由，骗取客户的货款”，即客户是刑事案件中的被害人，因此王某构成诈骗罪；而法院则认为“对于客户一方，已银货两讫，并未因此遭受经济损失。行为人隐瞒已自行收取货款事实系发生在A公司已发货、客户一方已付款之后，此时A公司的经济损失已经发生”，即A公司为被害人，因此王某构成职务侵占罪。

于企业而言，对于这类案件启动刑事报案的话，公安机关是其要直接面临的办案机关，但实务中也有很多案件，检察机关可能会改变公安机关移送起诉的罪名，审判机关认定的罪名可能和检察机关的不一样，所以后续检察机关、审判机关的办案也要重视。因此，企业一定要在提起刑事控告之前，就把涉及到上述要点对应证据材料梳理好，并且在控告书中就该法律问题的重点分析透彻，相应的材料可以被公安机关放在案卷中，以便于案件的后续推进。

文：冯笑