法释之话商麻·案例-119

最高院：破产申请受理前达成的

以物抵债协议管理人是否可以解除

裁判摘要：根据《企业破产法》第十八条规定，破产管理人有权解除破产申请受理前双方均未履行的合同。但在对方当事人已履行完毕，债务人未履行完毕的时，管理人并不享有该条所规定的选择权。以物抵债协议一般是在债务人债务到期后，债务人无力以原金钱方式履行债务，经双方协商一致，变为以转移债务人所有的实物财产或者财产权利方式履行的协议。就此而言，在债务人进入破产程序后，由于对方当事人已经履行完毕似并不符合破产管理人行使挑拣履行选择权的条件。但管理人不能解除以物抵债协议，并不代表未办理权属转移手续的抵债财产不属于破产财产，债务必须履行以物抵债协议。

《企业破产法》第十八条规定第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。赋予了破产管理人对双方均未履行完毕合同的挑拣履行权。本法规定的是“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，明确了受影响的合同要具备两个条件：一是合同成立的时间，必须是在破产申请受理前，即破产程序开始前成立的合同；二是该合同债务人和对方当事人均未履行完毕，这包括了双方当事人均未开始履行、双方均已开始履行但是均未履行完毕、一方已经开始履行但是未履行完毕同时另一方尚未开始履行这三种情形。 [1] 应当注意的是，管理人有权决定解除或者继续履行的合同，是债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。如果债务人或者对方当事人双方已将合同履行完毕，则合同的权利义务就终止了，不存在是否解除或者继续履行的问题；如果债务人或者对方当事人有一方已将合同履行完毕，则另一方应当将自己尚未履行或者尚未履行完毕的义务，予以全面履行，也不存在是否解除或者继续履行的问题。 [2]但也有观点认为，对对方当事人已完全履行而债务人尚未履行或未履行完毕的合同，管理人原则上不能决定继续履行。因此时已形成对方当事人对债务人的债权，继续履行合同实际上将构成对个别债权人的违法清偿。通常情况下，管理人应解除合同，对方当事人虽可将损害赔偿额作为破产债权，却只能依破产程序得到一定比例清偿，要比债务人继续履行合同支付给对方的金额要少得多。当然，如果情况相反，也可以继续履行合同。 [3]

以物抵债协议一般是在债务人债务到期后，债务人无力以原金钱方式履行债务，经双方协商一致，变为以转移债务人所有的实物财产或者财产权利方式履行的协议。就此而言，以物抵债协议作为一类相对比较特别的合同，除系对原合同履行方式的变更外，在债务人进入破产程序后，由于对方当事人已经履行完毕似并不符合破产管理人行使挑拣履行选择权的条件。

一、债务人破产后，以物抵债协议不能解除。最高人民法院（2020）最高法民申4265号云南腾峰投资有限责任公司弥渡第二分公司、刘某莲房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人……”本案所涉20140005号《商品房购销合同》依法进行了合同备案登记，刘某莲作为买受人，以其对腾峰弥渡分公司所享借款债权本息充抵购房款，且刘某莲的债权本息经云南腾峰投资有限责任公司债权人会议审查确认，尚略高于案涉20140005号《商品房购销合同》约定的房屋价款，二审法院据此确认刘某莲履行了20140005号《商品房购销合同》主要义务具有事实基础。《中华人民共和国企业破产法》第十八条的适用前提是双方当事人均未履行完合同义务，在刘某莲履行了合同主要义务的情况下，腾峰弥渡分公司主张解除案涉20140005号《商品房购销合同》于法无据。最高人民法院（2021）最高法民申9号董某庚、廊坊市盛都房地产开发有限公司取回权纠纷民事申请再审审查民事裁定书进一步指出，在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同。

二、以物抵债的财产原则上属于破产财产，无《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕37号，以下简称《破产案件若干问题规定》）第七十一条第五项 [4]之适用余地。最高人民法院（2020）最高法民申3890号马宗臣、日照市宏德房地产开发有限公司与破产有关的纠纷再审审查与审判监督民事裁定书认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。宏德公司与日照百货公司之间商品房买卖合同虽已办理网签手续，但不发生物权变动的效力，双方的债务并非在破产申请受理前三年已经清偿。在人民法院受理宏德公司破产申请后，日照百货公司如要求继续履行双方间的商品房买卖合同并办理产权登记手续，则属于个别清偿行为。依据《中华人民共和国企业破产法》关于不能对个别债权人的债务进行清偿的规定，原判决判令马宗臣配合办理案涉10套房屋及24个车位的网签登记备案注销手续并无不当，不属于适用法律确有错误。此外，上述以房抵债系宏德公司抵偿日照百货公司的借款，签订房屋买卖合同的目的是实现债权，并非为生活、居住需要，马宗臣不因此享有优先受偿的权利。最高人民法院（2021）最高法民申9号董某庚、廊坊市盛都房地产开发有限公司取回权纠纷民事申请再审审查民事裁定书指出，《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定，即特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产，故案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权。本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用1986年颁布的《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，当时我国物权法并未出台,随着《企业破产法》于2007年6月1日施行，《企业破产法（试行）》已经废止，物权法也开始实施,《企业破产法》施行后制定的《破产法司法解释（二）》第二条对不应认定为债务人财产的情形，也作出了新的规定，其中已无《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形。因此，在物权法颁布实施后，物权变动的标准应以该法规定为准。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力。鉴于案涉房屋仍然登记在盛都公司名下，董某庚主张案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，对于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形，由于尚未转移占有，无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不能赋予更优先权利从而允许其从破产财产中予以取回。因此，董某庚依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定主张案涉房屋不属于盛都公司破产财产并据此行使取回权，缺乏法律依据，本院不予支持。 [5] 但根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号）第17条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。因此，在特定情况下，以物抵债财产也可以不被认定为破产财产。如，最高人民法院（2021）最高法民申7840号江虹、陈冬英等民间借贷纠纷民事申请再审审查民事裁定书认为，关于案涉房屋是否属于破产财产。本案案涉房产以物抵债时间为借款到期后、申请破产清算前，清林公司、东部公司已办理了相关购房手续，且抵债房屋已经交付使用，还款行为已经履行完毕，故案涉房产依法不属于破产财产。另，申请人主张车位租赁合同尚未履行完毕，公司进入破产程序后有权提出解除合同，但是并未提供证据予以证明。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条规定，在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，若债权人请求债务人交付的，经审查以物抵债协议无恶意损害第三人合法权益等情形，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。本案亦符合上述精神，原审判决案涉房屋及车位不属破产财产并无不当。

三、破产管理人不能解除以物抵债协议的后果是否为继续履行具有不确定性。最高人民法院（2020）最高法民再287号洪某、海南中度旅游产业开发有限公司房屋买卖合同纠纷再审民事判决书认为，关于案涉商品房买卖合同是否应当继续履行的问题。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。该条款仅适用于双方当事人均未履行完毕债务的情形。具体到本案，洪某已向中度实业公司交付了购房款，不存在洪某还有其他义务未予履行的情形，原审判决认定中度旅游公司管理人有权解除合同，适用法律错误，应予以纠正。根据中度旅游公司在本案中的陈述，在中度旅游公司破产重整中，真实有效且购房人实际支付了购房款的商品房买卖合同均得到履行。洪某作为中度旅游公司债权人，有权请求按同类债权得到清偿，其要求继续履行案涉《商品房买卖合同》的诉讼请求，应予以支持。 [6] 而最高人民法院（2020）最高法民申3208、3209、3211、3212号甄长秀、赵士梅商品房销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书则认为，2015年6月1日，刘某民等十三人与阳光公司签订的协议，属于以物抵债协议，是对原有借贷关系的结算。因阳光公司进入破产重整程序，无法继续履行案涉商品房买卖合同，在阳光公司无法实际履行新债义务的情况下，二审判决认定刘某民等十三人与阳光公司的旧债，即借款债权债务关系并未消灭，并无不当。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案以物抵债协议签订后，是否发生物权变动，取决于当事人是否实际履行该协议，即是否办理了房屋产权登记。因案涉购房合同无法实际履行，案涉房屋仍在阳光公司名下，并未发生物权变动。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”甄长秀等四人要求确认其对案涉房屋享有购房债权及办理房屋产权证书的主张，目的是在阳光公司破产重整程序后取得案涉房屋，实质上是要求阳光公司对其债权给予全额、个别清偿。因甄长秀等四人并不具有对案涉房屋的物权请求权，如确认其对阳光公司享有购房债权及办理相关房屋产权证书，将会损害其他债权人的利益。二审判决不予支持甄长秀等四人的上述主张，具有事实和法律依据。最高人民法院（2021）最高法民申9号董某庚、廊坊市盛都房地产开发有限公司取回权纠纷民事申请再审审查民事裁定书则认为，在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。