最高院：上市公司实际控制人

反重大资产重组业绩对赌承诺有效

裁判要旨：上市公司实际控制人就上市公司因发行股份购买资产收购标的企业股权与标的企业股东所签订的业绩补偿协议（业绩对赌协议）出具承诺，承诺标的企业无论是否完成业绩承诺均对标的企业股东进行补偿，该承诺有效。

一、基本案情

2013年4月10日，北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司（以下简称蓝色光标公司，2018年8月更名为北京蓝色光标数据科技股份有限公司，创业板上市公司，证券代码：300058）与李芃一方[指李芃、刘彩玲、西藏山南博杰投资咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称博杰企业）、西藏山南博萌创业投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称博萌企业）]签订《北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司以现金及发行股份购买资产的协议书》（以下简称《购买资产协议书》），约定：蓝色光标公司拟收购李芃一方持有的西藏山南东方博杰广告有限公司（以下简称博杰广告）89%股权，若博杰广告2013年、2014年、2015年实际利润合计超过93366万元（不含本数），则交易价格调整为现作价的1.25倍，即20.025亿元；如博杰广告在2013年、2014年、2015年、2016年的实际利润低于承诺利润时的对价调整及利润补偿的具体安排，由各方另行签署盈利预测补偿协议书约定。同日，蓝色光标公司与李芃一方签订《北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司现金及发行股份购买资产之盈利预测补偿协议书》（以下简称《补偿协议书》），约定：如果博杰广告2013年、2014年、2015年任何一年实际利润增长率为负（以1.8亿元作为博杰广告2012年净利润基数），应立即启动减值测试，并根据减值测试的结果调整交易价格。

2014年11月16日，赵文权（蓝色光标公司法定代表人、实际控制人）向李芃一方出具《承诺函》，承诺：“1.如博杰广告实际经营业绩未能完成《购买资产协议书》5.2.1条约定的业绩承诺，导致李芃及其他转让方未能获得4亿元奖励，本人承诺将差额补足并支付给李芃及其他转让方，确保李芃及其他转让方获得第5.2.1条项下的所有利益，包括李芃及其他转让方根据《购买资产协议书》得到的所有股份及4亿元奖励。法律法规规定蓝色光标有代扣代缴义务的，蓝色光标予以代扣代缴。2.如果李芃及其他转让方因未能达到《购买资产协议书》约定的业绩承诺标准而导致李芃及其他转让方持有的蓝色光标股份被注销或者承担现金补偿义务，本人将对李芃及其他转让方的前述损失承担赔偿责任。所有承诺的补偿应当在2016年6月30日之前履行”。该《承诺函》已办理公证。

2016年4月13日，蓝色光标公司出具的《北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司关于西藏山南东方博杰广告有限公司2015年度未达成业绩承诺暨相应股份补偿的公告》中写明：博杰广告完成了2013年度、2014年度业绩承诺，未能完成2015年度业绩承诺。

后蓝色光标公司、李芃一方、赵文权因《购买资产协议书》《补偿协议书》《承诺函》履行问题产生纠纷，并引起系列仲裁、诉讼。

二、裁判要点

最高人民法院（2018）最高法民终127号李芃、刘彩玲合同纠纷二审民事判决书认为，本案争议焦点之一为：《承诺函》的性质与效力如何。《承诺函》是赵文权真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法具有效力。《承诺函》是赵文权向李芃一方作出的单方意思表示，自意思表示到达李芃一方时起生效。赵文权在《承诺函》中承诺，因博杰广告未完成《购买资产协议书》约定的业绩承诺，导致李芃一方未能获得4亿元奖励的，由其补足差额，以确保李芃一方获得《购买资产协议书》项下应得的所有股份及4亿元奖励。根据查明的事实，《承诺函》约定的赵文权履行差额补足义务的条件已经成就，中国贸仲京裁字第1507号仲裁裁决（以下简称贸仲1507号仲裁裁决）认定的事实进一步佐证了该项事实，故赵文权依约负有向李芃一方支付4亿元款项的义务。就李芃一方而言，如博杰广告完成了《购买资产协议书》约定的业绩承诺，可根据《购买资产协议书》的约定从蓝色光标公司处获得4亿元奖励；反之，如果未能完成约定的业绩承诺，则可根据《承诺函》从赵文权处获得等额补偿。可见，即便贸仲1507号仲裁裁决判令李芃一方向蓝色光标公司返还提前支付的相关款项，李芃一方也可通过向赵文权另行求偿的方式实现自身利益。另一方面，在赵文权出具《承诺函》的情况下，无论李芃一方是否完成约定的业绩承诺，均能获得相同的补偿。就此而言，《承诺函》确实构成对李芃一方利益的有力保障。但《承诺函》本身是独立的单方意思表示，其与《购买资产协议书》项下蓝色光标公司对李芃一方负有的义务属于并列的、选择行使的关系，而非主合同与担保合同的关系。故赵文权有关《承诺函》性质上属于一般保证，并以主合同债务并未实际发生为由提出的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、野莽简评

上市公司以发行股份购买资产与标的企业股东换股收购标的企业（本案中，标的企业为博杰广告，其股东为李芃一方）进而完成对标的企业的股权收购，是上市公司重大资产重组的常规模式。在该模式中，根据中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令第127号）的相关规定，在一定条件下标的企业股东应当就标的企业的业绩承诺完成情况向上市公司作出承诺（对赌），签订业绩补偿协议，并根据协议调整交易对价（即发行的股份及支付的现金）。本案的特别之处在于，上市公司的实际控制人对被收购企业股东的业绩对赌进行了反对赌，进而保证了被收购企业股东无论是否完成业绩承诺均将获得补偿。最高人民法院肯定了这一做法的有效性。