毛立新  北京尚权律师事务所主任、合伙人
 

研读余金平案二审判决书，感觉确实写得很棒！实体上的论证接近完美，从证据分析到事实认定，从法条解释到法律适用，发微抉隐、论证充分，指明了量刑建议、一审判决、二审抗诉、上诉的诸多不当之处，基本令人信服。

只可惜，二审法官对实体正义的追求用力过猛，不惜违背“上诉不加刑”之法理，充当控方，犯险加刑，可谓“一丑遮百美”。如能遵循诉讼原理，将“检察院为被告人利益提起的抗诉”理解为仍受“上诉不加刑”约束，进而作维持原判之裁定，那就真的堪称伟大判决了。惜哉！

以下是笔者对二审判决书的证据分析、事实认定、法律适用等方面的解析，供大家参考。

一、一二审判决书在事实认定上有无差异？

从二审判决书援引的法条看，其改判依据是《刑事诉讼法》第236条第1款第（二）项，即“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。也就是说，二审判决书并不认为一审判决书事实认定存在错误。

问题是：二审判决书认定的事实，与一审判决书是否存在差异？从一、二审判决书对案件事实的描述看，一审概述简略，二审叙述详细，但对交通肇事、逃逸等基本事实认定是一致的。

值得注意的是，二审判决书在评判部分，首先论证了“余金平案发时是否明知发生交通事故且撞人的问题”，并通过间接证据分析推理，最终认定：余金平“对于驾车撞人这一事实应是完全明知的。在此情况下，其始终辩称事故发生时自己不知道撞人，只感觉车轧到马路牙子，这与本案客观证据明显不符。”

这一事实认定，是二审判决书一系列法律论证的逻辑起点，影响并决定着后面的自首认定、缓刑适用、认罪认罚等。

需要追问的是：这一事实认定，是否改变了一审的事实认定？从一审判决书的内容看，其明确认定了余金平“发生交通肇事后逃逸”，但回避了“余金平案发时是否明知发生交通事故且撞人的问题”，未对此作出评判。

从二审判决书记载的信息看，检察机关、余金平及其辩护人，均认为“余金平在事故发生时不明知撞人”，但遗憾的是，一审判决书对此未给予任何回应，而是直接认定余金平“肇事后逃逸”，并未没有给出论证过程。究其原因，可能因为此案系认罪认罚案件、适用的是简易程序（据说一审开庭仅半个小时），一审判决书就高度概括、省略说理了。

从逻辑上讲，一审法官对此问题的看法，可能性有二：一是和二审法官一样，认为检察机关、余金平及其辩护人的主张不成立，认为余金平“明知驾车撞人”，进而认定其构成“逃逸”；二是认同检察机关、余金平及其辩护人的主张，认为余金平“在事故发生时不明知撞人”，但由于其驾车回到居住地车库后“擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究”，仍认定其构成“逃逸”。

笔者认为，从一审判决书分析，一审法官的立场，应是第一种。理由：

第一，一审判决书在事实认定和评判部分，分别认定余金平“撞人后驾车逃逸”、“明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究”，可见其认定的“逃逸”行为，是在“发生交通事故后”、“撞人后”，而把“擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离”等行为认定为发生在“逃逸后”。

第二，从“逃逸”的构成要件看，其主观要件要求“明知发生了交通事故”，而在本案中，假设检察机关、余金平及其辩护人的主张（即“在事故发生时余金平不明知撞人，只感觉车轧到马路牙子”）成立，则“撞人后驾车逃逸”将难以成立。因此，从逻辑上说，既然一审判决书明确认定余金平“撞人后驾车逃逸”，则必然要否定检察机关、余金平及其辩护人的上述主张，认为余金平系“明知驾车撞人”而后逃逸。

由此可见，在事实认定上，一二审判决书确实并无实质性差异。只是一审判决书对认定事实的叙述过于简略，未对“余金平案发时是否明知发生交通事故且撞人的问题”给予回应，而是直接认定余金平“发生交通肇事后驾车逃逸”。

二、二审判决认定余金平“对于驾车撞人这一事实应是完全明知的”，证据是否确实、充分？

对此问题，上诉人余金平认为：发生事故时自己没有意识到撞人。其辩护人认为：余金平在事发当时没有意识到发生交通事故，而是在将车辆停在地下车库发现车上有血迹时才意识到可能撞人。

两级检察机关认为：本案并无证据证实其在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞了人。

而二审法院在审理后认为，现有证据足以证明“余金平对于驾车撞人这一事实应是完全明知的”，并在二审判决书中详细阐明了运用间接证据推理认定该事实的心证形成过程。

这一问题，是一个证据分析、事实认定问题。应当说，二审判决书的推理论证是比较充分的，结论也是令人信服的。对于当事人主观心态的证明，在缺乏供述等直接证据的情况下，要么通过间接证据分析推理来证明当事人“应当知道”，要么根据法律规定依据一些客观情况进行“推定”（例如毒品犯罪中的“明知”等），二审判决书走的第一种路径，即运用间接证据予以证明。

二审判决书的证据分析、事实认定，看不出有什么问题，可以排除余金平“不明知”的可能性，达到了“确实、充分”的法定证明标准。也就是说，检察机关、余金平及其辩护人主张的“发生事故时没有意识到撞人”，和在案证据并不相符，不能成立。

三、余金平“对于驾车撞人应是完全明知”这一事实认定，能否否定余金平“自首”的认定？

前述事实认定，只是一个铺垫，二审判决书的靶向目标首先是否定自首。在填补了一审判决书的论证空白，完成了对“余金平对于驾车撞人是完全明知的”这一事实的论证后，接下来，否定自首就顺理成章了。

二审判决书认为：根据我国刑法相关规定，自首是指犯罪嫌疑人自动投案，并如实交代自己的主要犯罪事实。在交通肇事案件中，主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。

其论证逻辑是：行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物，属关键性的主要犯罪事实，现有证据能够证明余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的，但余金平在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而不构成自首。

二审判决书的上述论证逻辑，有可能存在争议的地方，就是对“主要犯罪事实”的认识。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】8号）之规定：如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

何为“主要犯罪事实”？最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发【2010】60号）中有一些规定：犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

本案中，余金平是否“对于驾车撞人这一事实明知”，关系到“逃逸”情节的成立。因此，二审法院认为该事实属于“主要犯罪事实”，应该没有什么问题。

当然，从逻辑上讲，也还有一个可辩驳的空间：检察机关可能认为，即使余金平“对于驾车撞人这一事实明知”不能认定，也不影响其“逃逸”的成立。根据余金平返回居住地车库后的“擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究”等行为，同样可以认定其构成“逃逸”。即余金平“对于驾车撞人这一事实明知”与否，并不影响其“逃逸”之认定，因而该事实并不属于“主要犯罪事实”，其不供认该事实也不影响自首的成立。

但是，该辩驳其实不能成立，其论证逻辑存在以下问题：

一是从一审判决书的记载看，起诉书指控的是“撞人后余金平驾车逃逸”。即，检察院认定余金平构成逃逸，所根据的是其“撞人后驾车逃逸”之行为，而非余金平返回居住地车库后的“擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究”等行为。而就“驾车驶离”行为而言，如果余金平“对于驾车撞人不明知”，该行为还能成立逃逸吗？这涉及到逃逸的主观构成要件，答案显然是否定的。如果余金平所辩成立，其在“发生事故时没有意识到撞人，只是感觉车轧到马路牙子，震了一下”，其“驾车驶离现场”这一行为，是不能评价认定为“逃逸”的。辩方也是基于控方认可的“不明知撞人”这一事实，进而提出余金平“没有逃避法律制裁的意图，没有逃逸情节”这一辩护主张的。可见，检察机关对逃逸构成要件的理解，及论证余金平构成逃逸的逻辑存在明显问题，而且这一逻辑漏洞，也已被辩方发现和利用。

二是单纯依据余金平“逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究”，能够成立逃逸吗？应该说，也是可以的。但从起诉书、一审判决书的内容看，检、法认定余金平构成“逃逸”的依据，是其在“发生交通事故后”的逃跑行为，而非返回居住地车库后的“擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离”等行为。可见，仅以其第二次离开现场行为来认定“逃逸”，并不是起诉书、一审判决书所持的立场。退一步说，即使存在这种可能性，但两种情形下的“逃逸”所反映的主观恶性程度也差异很大，前一种“逃逸”是“置被害人伤亡于不顾”，主观恶性明显更大，否认该种“逃逸”也会影响到量刑的幅度、缓刑的适用。因此，也可以得出同样的结论：余金平“对于驾车撞人是否明知”这一事实，影响到对其“驾车驶离现场”行为是否构成“逃逸”之认定，进而影响到其量刑幅度和缓刑适用，因而属于“主要犯罪事实”。

无论如何，二审判决书认为“明知撞人”这一事实属于“主要犯罪事实”，进而以余金平“未能如实供述主要犯罪事实”为由，否定其自首，并未超出法院解释法律、裁量认定的权限范围，属于可以接受、能够成立的认定结论。

四、认定了逃逸，是否还属于“犯罪情节较轻”，可以适用缓刑吗？

二审判决书在认定了余金平“明知撞人后逃逸”，否定了其“自首”情节后，接下来再否定其缓刑适用，就水到渠成了。

我国《刑法》第133条关于“交通肇事罪”的规定为：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。据此，“逃逸”属于“特别恶劣情节”之一，适用3-7年的量刑档次。

另外，我国《刑法》第72条第1款规定了“缓刑”的适用条件：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此，“被判处拘役、三年以下有期徒刑”是适用缓刑的前提条件，“犯罪情节较轻”等是宣告缓刑的必要条件。

根据上述立法规定，“逃逸”属于交通肇事罪“特别恶劣情节”之一，在认定“逃逸”成立时，如无从轻、减轻情节，原则上就排除了缓刑的适用。但3—7年的量刑档次，仍然压着3年的线，尚符合缓刑适用的前提条件，因此，并不能说构成“逃逸”就一定否定“犯罪情节较轻”，进而必然排斥缓刑适用。在交通肇事案件量刑为3年有期徒刑时，对“逃逸”是否影响到“犯罪情节较轻”的评价，被告人可否适用缓刑，需要结合被告人主观恶性程度、犯罪行为危害大小来综合判断。

概括而言，对自首的认定与否、对“犯罪情节较轻”的判断，决定着对余金平是否适用缓刑。因此，检察机关在提出量刑建议时，基于其对余金平构成自首、具有法定减轻情节的认定，在认定逃逸的同时，仍然建议判三缓四，是符合法律规定的。一审判决书，在认定自首的同时，又根据“逃逸”情节认定余金平“主观恶性较大”，等于否定了缓刑适用条件“犯罪情节较轻”，因而不适用缓刑，法律适用上也没有问题。二审判决书，认定了余金平“明知撞人后逃逸”、否定了自首，并由此认为余金平“主观恶性较大”，无疑是彻底地排斥了缓刑的适用，因此，二审法院不支持检察机关的缓刑建议，自然更没问题。

五、否定了“如实供述主要犯罪事实”，还能认定余金平“认罪认罚”吗？

纵观一审判决书，看不到认定余金平认罪认罚的描述，量刑情节里亦无此项。究其原因，可能是一审法官也发现了余金平不供述“对于驾车撞人明知”，会影响到“认罪”的认定，故回避了这一问题。但奇怪的是，一审判决书在援引判决依据时，仍然有《刑事诉讼法》第15条，不知何意？

二审判决书认定：余金平“在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚”。可见，二审判决书虽然否定了余金平“如实供述主要犯罪事实”和“自首”，但仍然认为余金平属于认罪认罚，并对其“酌予从轻处罚”。这在逻辑上是否有问题？

这里涉及到对“认罪”的理解。根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》之规定，“认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。”据此，“认罪”不仅要求“对检察机关指控的犯罪事实没有异议”，还同时要求当事人“自愿如实供述自己的罪行”。这里的“如实供述自己的罪行”和前述“自首”的要求，具有同质性，均应理解为“如实供述自己的主要犯罪事实”。

既然二审法院在否定自首时，已经否定了余金平“如实供述自己的主要犯罪事实”，又如何再认定其构成“认罪认罚”呢？这里涉及的，就是前述对“认罪”的理解问题。二审法官可能认为，只要被告人承认检察机关指控的的事实，就构成“认罪”，并不要求被告人承认检察机关未予认定的事实；鉴于检察机关并未认定余金平“对于驾车撞人明知”，因此，余金平对此事实未供述，并不影响其构成“认罪”。但很明显，这一理解是有问题的，和前述立法、司法解释的规定不相符。导致的结果，就是二审判决书在逻辑上出现了悖论：否定了“如实供述”和自首，却又认定了余金平“认罪”。

另外，根据《刑事诉讼法》第15条之规定，认罪认罚是法定从宽情节，不再是“酌定从轻”情节。二审判决书在认定余金平具有“认罪认罚”情节的同时，在量刑上却只给予“酌予从轻处罚”待遇，逻辑上也有点不自洽。

还有一点，和一审判决书未认定“认罪认罚”却援引《刑事诉讼法》第15条相反，二审判决书虽然认定余金平有“认罪认罚从宽”情节、并“酌予从轻处罚”，但并没有援引《刑事诉讼法》第15条，这可能是个疏漏。

六、一审未采纳量刑建议，判决实刑2年，是否属于程序违法及量刑错误？

《刑诉法》第201条规定：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条规定：对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;　(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。对于人民检察院起诉指控的事实清楚，量刑建议适当，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判。人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。第41条第1款规定：人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳;人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

根据上述规定，人民法院“一般应当”采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，但在“量刑建议明显不当”时，法院应当告知检察院调整量刑建议，检察院不调整的，法院可以不采纳量刑建议，依法作出判决。根据目前学界的通说，“量刑明显不当”主要是指 “三错两畸”：“三错”，是指刑罚的主刑选择错误、适用附加刑错误、适用缓刑错误；“两畸”，是指刑罚的档次、量刑幅度畸重或者畸轻。

余金平案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，作出本案判决，判决实刑2年。如前所述，一审判决书虽然认定了余金平构成“自首”，但又根据“逃逸”情节认定其“主观恶性较大”，否定了“犯罪情节较轻”，进而不适用缓刑，判决2年实刑，并不属于“三错两畸”，程序上亦不违法。

七、检察机关针对一审判决提起抗诉，是否合法？

《刑诉法》第228条规定：地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。据此，检察机关抗诉的法定要件是“判决、裁定确有错误”。

《刑事诉讼规则》第584条规定：人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定具有下列情形之一的，应当提出抗诉：（一）认定的事实确有错误或者据以定罪量刑的证据不确实、不充分的；（二）有确实、充分证据证明有罪判无罪，或者无罪判有罪的；（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；（四）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的；（五）免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等错误的；（六）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。

如前所述，一审判决无论在实体上，还是在程序上，均不存在违法或错误，检察机关提起二审抗诉，并不符合法律规定。检察机关仅仅因为一审法院不采纳其量刑建议就提起抗诉，属于滥用抗诉权，应予检讨。

八、检察院提起二审抗诉，是抗轻求重，还是抗重求轻？

从主观动机上讲，检察机关提起抗诉，可能仅仅是为了维护其量刑建议的效力，并非为了被告人的利益。但从客观效果上讲，抗诉一经提起，就会影响到被告人的利益，这是不容回避的。

那么，余金平案中，检察机关针对一审判决提起的抗诉，究竟是抗轻求重，还是抗重求轻呢？首先，从二审判决书的记载看，两级检察机关的抗诉请求，都是“余金平符合缓刑适用条件，检察院量刑建议适当，应予采纳”，“原判量刑错误，对余金平应宣告缓刑”。可以看出，检察机关的抗诉意见，首先强调了对其量刑建议（“判三缓四”）的维护，其次是请求二审法院对余金平适用缓刑。

这就导致在判断检察抗诉是求轻、求重时，可能有两个参照系：一个是检察院的量刑建议“判三缓四”，另一个是请求在一审判决基础上对余金平适用缓刑（判二缓X）。相比一审判处的有期徒刑2年，第二种情况（判二缓X）显然毫无争议，属于抗重求轻。第一种情况呢，显然要复杂一些，认识上存在分歧。

认为是“抗轻求重”的代表性观点，是江溯教授。他认为，“很显然，程序法的刑罚轻重标准表明：缓刑是一种无法独立于主刑存在的刑罚执行方式。因此，如果原判是3年有期徒刑加4年缓刑，改判3年有期徒刑，是加重刑罚；如果原判是3年有期徒刑加4年缓刑，改判2年有期徒刑，那么就不是加重而是减轻刑罚。”

其论证逻辑是，“判断刑罚轻重的标准，既不是所谓正义的法感情，更不是被告人的感受，而是法律规范本身。”在现行法律制度下，无论是实体法还是程序法，“刑罚轻重是指主刑的轻重；如果主刑相同，那么刑罚轻重就取决于附加刑的轻重。一般认为，缓刑是刑罚执行方式，是附条件地不执行原判刑罚，它是依附于3年以下有期徒刑的，其本身不具有独立性，因此不能作为实体上判断刑罚轻重的标准。”

简言之，在刑罚轻重的判断中，因为刑罚执行方式“本身不具有独立性”，“不能作为实体上判断刑罚轻重的标准”，因此，只需考量主刑、附加刑即可，而根本毋庸考虑刑罚的执行方式方面的不同。

与之针锋相对，吴宏耀教授持“抗重求轻”观点。他认为，尽管刑罚执行方式离不开主刑，但是，刑罚执行方式却在实质意义上弱化了主刑的严厉程度。是否适用缓刑，不仅仅意味着（附条件的）自由与不自由的实质性差异（并因此在实质意义上弱化了监禁刑的严厉性），而且，在实体法效果上，也与实刑存在着不容忽视的不同：在缓刑考验期限内，如果被缓刑人违反了法定义务，则有可能会撤销缓刑而执行原判刑罚；但是，不能忽视了缓刑的另外一层法律效果，即根据《刑法》第76条规定，“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”。

缓刑绝不仅仅意味着自由刑执行方式的不同，而且，鉴于其“附条件不执行原判刑罚”的法律效力，对被判刑人而言，还意味着一种不容忽视的重大法律利益：只要被缓刑人能够改过自信，原判的刑罚将不再执行；而且，缓刑期满再犯罪的，也不构成累犯。

简言之，作为自由刑的一种特殊执行方式，缓刑虽然可能被撤销，但是，立法者之所以规定缓刑制度，却包含着以下制度期待：通过“撤销缓刑”的威慑与“不执行原刑罚”的利益，鼓励/激励被缓刑人积极改过自新、重新做人。就此而言，作为刑罚执行方式，缓刑固然“不能作为实体上判断刑罚轻重的标准”，但是，在刑罚轻重的判断中，完全无视是否适用缓刑的不同法律效果显然没有给予现行法应有的尊重。

孰轻孰重的判断，应当以裁判当时量刑的刑事法后果是否对被告人有利为判断标准。具体而言，比较两种量刑是否对被告人有利，只能立足于裁判当时，而与之后是否撤销缓刑、是否减刑假释、是否衍生其他法律后果无关。例如，在本案中，“判三缓四”与两年有期徒刑孰轻孰重的判断，明显有别于“被告人在一审判决前已经实际羁押了两年时间的”个案情形。

判三缓四，和实刑两年，究竟孰轻孰重？从规范层面分析，江溯的判断不无道理。但轻重的判断，显然不单单是个规范问题，而需要根据个案具体情况进行利益权衡。

笔者赞同吴宏耀教授的观点，刑罚轻重的判断，主要是个利益权衡问题，需要根据被告人已被羁押的期限等个案情况进行具体分析。缓刑是非监禁刑，虽然具有执行实刑的可能性，但同时也具有不再执行的可能性，和实刑相比，总体上显然有利于当事人。当然，在特殊情况下，判处实刑可能比判处缓刑更有利于当事人。例如，假设在本案中余金平已经羁押两年，判处两年实刑等于实报实销，显然比判处缓刑对其更有利。但实际上，由于余金平羁押仅150余天，在一审判处实刑2年的情况下，检察机关抗诉求缓，显然应理解为“抗重求轻”，而非“抗轻求重”。

九、二审改判加刑，是否违反“上诉不加刑”？

我国《刑事诉讼法》第237条第1款规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。第2款规定：人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

很显然，我国上述立法，并未区分“有利于被告人的抗诉”和“不利于被告人的抗诉”。从文义层面理解，只要“人民检察院提出抗诉”就可以加刑。这也是二审法院予以改判加刑的法律依据。

但从法理上讲，虽然我国立法并没有明确规定在检察机关为被告人利益提起抗诉时，不能加重刑罚。但从法理上，不能加重有其依据（控审分离、不告不理、禁止不利变更等），也是学界通说。全国人大常委会法制工作委员会刑法室所编《关于修改<</span>中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》条文说明、立法理由及相关规定》一书，也持这种观点。

也就是说，即使二审判决实体上说理很充分，法官对量刑情节的分析全是对的，也要接受程序上的约束，对于为了被告人利益而提起的抗诉，不允许改判加重。如果置“上诉不加刑”原则、法理于不顾，肆意践踏控审分离、不告不理等现代刑事诉讼原则，那就不仅是武断、专横司法的问题，还涉嫌实质上违法。

因此，概括起来说，在检察院抗重求轻的情况下，二审改判加刑，形式上不违法，但违背了法理，属于实质性违法。

十、二审判决是否“确有错误”，是否需要启动再审纠正？

《刑事诉讼法》第253条规定了启动再审、“人民法院应当重新审判”的情形：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

余金平案二审判决，是否符合启动再审条件？前已阐明，二审判决在事实认定、定罪、量刑等实体方面，并不存在错误。程序上，虽然二审加刑违背法理，此举也“影响公正审判”，但不好认定其“违反法律规定的诉讼程序”。

当然，如果将《刑事诉讼法》第237条第2款中的“人民检察院提出抗诉”作限缩解释，限定为“人民检察院提起的对被告人不利的抗诉”；进一步明确，对于“人民检察院为被告人利益而提起的抗诉”，同样要受“上诉不加刑”约束，二审不能加刑。然后，据此认定本案“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”，进而由检察机关提起抗诉或法院决定启动再审，纠正二审加刑的错误做法，作出维持原一审判决的再审裁定，也是一个路径。但这种新的扩大解释，是否具有溯及既往的效力，能否作为认定原审判决程序违法的依据，显然是值得商榷的，法院可能也是无法接受的。

因此，从实体上启动再审，缺乏理由；从程序上启动再审，也缺乏明确的法律依据，本案启动再审改判的可能性微乎其微。

至于本案所反映出的在认罪认罚从宽制度执行过程中，检察机关滥用抗诉权维护其量刑建议、法院二审改判加刑实质性违法等问题，可由更高的机关，比如全国人大常委会、中央政法委出面协调解决，促使检、法两家形成共识、出台新规、建立机制，既要让检察机关更加谨慎地提出量刑建议、杜绝滥用抗诉权，更要禁止二审法院违反“上诉不加刑”改判加刑。