刑事抗诉申请书

申请人：周岩，女。

法定代理人：周峰，系周岩父亲。

申请人因不服安徽省合肥市包河区人民法院(2012)包刑初字第273号刑事判决，根据《刑事诉讼法》第一百八十二条之规定，特申请检察机关提出抗诉。

本案公诉机关当庭发表的量刑意见是以故意伤害罪对被告人量刑的基准刑为10-12年有期徒刑，同时，公诉人还认为被告人如实供述罪行应当成为从轻处罚的情节。按照一审判决，已经比公诉人的量刑建议还多判1个月。即便如此，申请人仍然希望公诉机关能够全面考察被告人的犯罪事实、性质和情节，以一审认定事实不清、适用法律错误、量刑畸轻为由，向合肥市中级人民法院提起抗诉。具体理由如下：

一、一审判决没有查清涉案的基本事实

一审法院关于定性和量刑的基本事实皆未查清。

（一）与定性相关的涉案打火机油的数量没有查清

涉案打火机油量直接影响到对被告人陶某行为的定性，然而其关于打火机和打火机油的来源以及打火机油量的供述前后都有矛盾。陶某供述ZIPPO打火机和打火机油都是其母亲为他买的，而关于此点被告人父亲却说是其妻子为他买的，而并非是为被告人购买的。陶某供述打火机油的数量大约为100毫升，而申请人的代理人经过反复测试，100毫升不可能造成如此严重的大面积烧伤。公诉机关补查的结果是：通过对陶某及其利害关系的父母的调查，证明燃烧的打火机油只有100毫升或不足100毫升。

申请人大腿深2度和小腿浅2度的大面积灼伤，而申请人案发时所穿的牛仔裤没有任何燃烧的痕迹，经申请人的代理人请教专家，大腿灼伤系滚烫的大火机油流到腿上所致。根据安徽医科大学第一附属医院的灼伤记录表显示申请人的腿部的烧伤面积达到体表面积的4%。根据伦德—布劳德表，一个人手（手掌和手指）的大小差不多占体表总面积的0.8%。[1]也就说申请人腿部被烫伤的面积达到自己手掌的面积的5倍！

这所谓的不足100毫升的打火机油，可以同时倾倒在申请人的头部、面部、身上、床上、桌子上、凉粉碗中，并且还有滚烫的打火机油留到申请人腿上导致腿部烫伤的面积达到其手掌面积的5倍！这绝不可能是100毫升的打火机油可以做到的！

（二）与量刑有关的申请人的伤残等级没有查清

（合）公（刑）鉴（残）字【2012】0017号《法医学人体伤残等级鉴定书》依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（下称《工标》）确认申请人的面部的伤残等级为5级、一个部位为8级。然而根据申请人的母亲在北京委托的北京中衡司法鉴定所做出的《中衡司法鉴定所【2012】临床鉴字第0679号司法鉴定意见书》：申请人目前遗留的后遗症为：1、面部瘢痕形成40%以上（未达60%），容貌毁损，部分功能障碍；2、颈部疤痕增生挛缩，致各方向活动严重受限，活动度丧失50%以上（未达75%）；3、左耳廓缺失50%以上；4、双手疤痕挛缩，致双手功能丧失达30以上；5、驱赶及四肢疤痕占全身体表总面积的12%以上（未达20%）。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）（下称《道标》）上述五个部位的损害分别达到5级、5级、9级、8级和9级伤残。《道标》的标准一向严于《工标》，而本案侦查机关依照更加宽泛的《工标》却只鉴定出受害人一个部位为5级、一个部位为8级的结果，此结果与北京的鉴定结果相差甚远。

依据《工标》4.5晋级原则，对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。如果申请人多部位构成5级伤残，那么应当晋升一个等级，因此申请人认为依据《工标》，申请人的伤残等级应该不只五级。

根据安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）的规定，伤残级别直接关系到被告人的量刑，因此一审中，我们当庭申请重新鉴定伤残等级，然而一审法院认为申请重新鉴定理由不能成立予以驳回。

二、一审判决对被告人陶某的行为定性错误

（一）被告人陶某的行为构成故意杀人罪

1、被告人嗜于用火烧的犯罪方法

陶某辩称其目的只是想吓唬申请人。如果想吓唬申请人，用刀应当更直接。如果想毁容用刀或硫酸等高腐蚀液体岂不是更直接，何必舍简求繁，费尽心机将两小瓶打火机油倒入雪碧瓶中，然后再点燃。

陶某之所以用此匪夷所思的犯罪方法，是因为···（涉及当事人隐私）。

2、被告人明知其行为会导致申请人死亡的结果

被告人陶某用事先准备的装在雪碧瓶的zippo打火机油泼在申请人身上，并用打火机点燃。打火机油从申请人头部流到肩部、胸口等位置，大火也随油从头蔓延到肩部和胸部，申请人基于本能用双手捂住眼睛并蹲在地上导致双手、双前臂、双大腿粘到了打火机油而被严重烧伤。虽然申请人的小姨李云及时抢救，但是被告人陶某的行为依然造成了申请人的身体28%的面积深度烧伤。临床经验证明，烧伤面积达全身表面积的三分之一以上时则可有生命危险。[2]如若申请人案发时家中无人，结果可想而知，而陶某作为一个完全刑事责任能力人肯定能知道这样的结果。

3、陶某积极追求危害结果的发生

陶某在点燃打火机油时对申请人说：“你去死吧。”[3]当申请人身上燃起了大火时，陶某站在一旁无动于衷，直至申请人的小姨李云听见申请人的哭喊声，从厨房穿过两道房门跑到案发的卧室时，其也未采取任何抢救措施。[4]申请人的小姨李云要求被告人拨打120时，其甚至还说：“你自己不会打啊！”[5]被告人不仅希望申请人去死，而且也不采取任何抢救措施，甚至不愿拨打120，以上种种情况充分反映其内心希望并积极追求危害结果的发生。

我国刑法根据故意的认识因素与意志因素，将故意分为直接故意与间接故意。直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。被告人明知用打火机油泼到申请人身上并点燃，会导致申请人死亡的危害结果，却积极追求这种危害结果的发生，其行为应当构成直接故意杀人罪。

（二）安徽省高级人民法院有类似判决佐证了申请人的观点

1、尹峰故意杀人案

【审理法院】安徽省高级人民法院【案件字号】(2010)皖刑终字第0161号【审理日期】2010.04.20

被告人尹锋与被害人李静协议离婚，当得知李静又与他人恋爱后，遂携带了汽油等作案工具来到被害人工作地点寻找李静。李静为逃避尹锋，躲到同事肖妮妮、高娜娜和顾客李满满所在的“典雅”包房。尹锋追撵李静至该包房内，向李静身上泼洒汽油并点燃。李满满持被褥捂盖李静身体，尹锋亦持被捂盖。经鉴定，李静的烧伤属重伤，构成二级伤残。

在该案中，尹锋虽然对被害人采取了抢救措施，并在事后积极赔偿了被害人的部分经济损失，但阜阳市检察院仍以故意杀人罪向阜阳中院提起公诉，阜阳市中级人民法院以故意杀人罪判处尹锋无期徒刑。尹锋以自己没有杀人故意上诉至安徽省高院，安徽省高院驳回上诉，维持原判。

2、耿纪云故意杀人案

【审理法院】安徽省高级人民法院【案件字号】(2010)皖刑终字第0176号【审理日期】2010.06.07

被告人耿纪云于2007年5月经人介绍与被害人白朝玲认识并同居，后因家庭矛盾、经济纠纷等问题，两人于2008年8月开始分居。2008年9月27日19时许，白朝玲到耿纪云租房处取回自己物品时，耿纪云提出要求和好，遭白拒绝。21时许，耿纪云随白朝玲返回白朝玲的租住处，再次提出和好，并要求与白亲热，仍遭白拒绝。耿纪云将事先准备好的汽油浇在白朝玲身上，用自带的火机点燃，后逃离现场，致使白朝玲面、手等多部位被烧伤。经鉴定，白朝玲损伤程度为重伤，其颈部、双手及面部伤残程度分别评定为IV级伤残、IV级伤残、V级伤残。

亳州市检察院以故意杀人罪提起公诉，亳州市中级人民法院以故意杀人罪判处耿纪云无期徒刑。耿纪云以其没有杀人的故意，只是想对被害人实施伤害为理由上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院驳回上诉，维持原判。

根据《刑法》规定，未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚。但是该从轻或减轻是在准确定罪的前提下进行的，而非违背刑法的规定，任意置犯罪事实于不顾，选择法定刑更轻的罪名。被告人陶某的行为与前述两个案例中的被告人行为如出一辙，为了保持法律的一致性，“同案应当同定”，本案应当定故意杀人罪。

三、一审判决对陶某量刑错误

一审法院以陶某不满十八周岁和归案后如实供述犯罪事实，以及陶某的法定代理人支付了部分医疗费用为由对陶某从轻处罚无法律和事实依据。

（一）一审法院两次根据被告人陶某的未成年情节对其从轻处罚违反法律规定

陶某的未成年情节依法应当从轻处罚，这是没有争议的。但是依法只能评价一次，重复评价违反法律规定。

根据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价。“案件事实有不同的种类：第一类是作为符合犯罪构成要件的犯罪事实；第二类是作为选择法定刑依据的犯罪事实；第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类事实发挥了各自的作用后，就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。”根据《刑法》第四十九条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”被告人陶某未成年情节已经在选择量刑起点时评价了一次，也即对陶某量刑时，因其未成年不适用死刑，未成年情节已经被评价一次，那么，在其行为定性和后续基准刑的选择时不得重复评价。通俗说来，因其未成年而判处无期徒刑，就不得再以未成年为由，在无期徒刑之下进行量刑。

（二）一审以被告人如实供述犯罪事实作为从轻处罚的理由是错误的

打火机如何点燃是本案最主要的犯罪事实，关于此节事实陶某先后有四种说法，甚至庭审中都有两种说法。该基本事实都不承认，还谈什么主动交代犯罪事实并成为从轻处罚的理由？被告人在供述中时而辩称想用打火机油吓唬申请人，[6]时而辩称想毁掉申请人容貌。[7]被告人在公安机关的讯问中，除前述犯罪目的不一致之外，还有多处矛盾的地方。其在被问及在点火之前说了什么时，时而称：“你可知道这是什么？”[8]时而称：“讲过什么记不清了。”[9]在辩称毁容的原因时说：“我平时非常在意别人讲我丑，你讲我丑，我让你比我更丑。”[10]然而说被告人丑的并不是申请人，而是另有其人。[11]被告人时而说是往申请人的身上和床上都撒了zippo打火机油，[12]时而说是将瓶子用力往申请人头上一甩；[13]···（涉及当事人隐私）。陶某称给徐某打电话的时候，是徐某让他逃跑，而申请人和徐某本人都说是陶某自己提出要逃跑的。关于申请人身上的打火机油是如何被点燃的，被告人时而称是手不小心碰着打火机了，时而称是按下打火机，时而是打火机不小心掉落了。诸如此类或大或小的不一致或矛盾不胜枚举。

无论是陶某在过去的供述，还是庭审的供述，其对案件的主要事实一直百般狡辩，拒不承认其犯罪事实。与案件的定罪和量刑等有关事实，被告人一直拒不承认，依法应当从重处罚，而非从轻处罚。

（三）被告人的法定代理人曾经支付小部分医疗费用不应成为从轻处罚的理由

被告人父母虽然在案发初期支付过30多万元的医疗费用，但当申请人父母拒绝在取保候审申请书上签字后，被告人父母就拒绝承担费用。庭审中，对民事索赔的所有证据都提出质疑，甚至包括北京医院的治疗资格。

从公安进行鉴定到法院开庭审理的两个月时间，申请人的代理人对检察院提出向陶某父母转达对民事赔偿进行调解的意愿，而陶某的父母或律师却都没有联系过申请人的父母，提出商谈赔偿的问题。法院审理阶段，被告人一方只同意所有的费用加在一起支付120万元。这种为规避责任而支付的小部分医疗费用，此后一直不愿意支付的行为不应成为被告人从轻处罚的理由。

本案的被害人和被告人都是未成年人，但一审法院没有平等的对待双方。申请人向法院申请对被害人的后续治疗费用进行鉴定，直至庭后法院都没有同意。而被告人向法院申请调取与本案无关的材料，法院迅速采纳并立即调取。

最后还恳求法律监督机关敦促公安机关查明为什么被告人羁押在看守所期间还可以打电话和上网？如果不是被告人，公安网监部门应该可以轻而易举的查出假冒之人，给被害人和公众一个交代。

申请人绝不敢与公权力对抗，也深知因为申请人向媒体的申诉给有关机关带来了麻烦，但被告人的恶行已经使申请人一家遭受灭顶之灾，申请人一家已经没有明天！面对被告人的恶行和其监护人的冷漠，面对公权力机关有些人文过饰非，遮掩和袒护，申请人不得不穷极法律手段去维护合法权益。

综上所述，申请人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑不当。特申请贵院提起抗诉。

此致

包河区人民检察院

                                                   申请人：周岩

                                                        法定代理人：    

2012年  月  日