简评关于常熟案的评论（之一）

冀字九十九号

2012.4.16

江苏常熟，“菜刀队”击退了“砍刀队”的进攻，律师作无罪辩护，法院再次判决“菜刀队”构成聚众斗殴罪，陈兴良、赵秉志“赞同”法院判决，遭众律师、法律人、网友质疑。

一、陈兴良，从判决入手，一口咬定“斗殴”

陈兴良的思路就是，从判决中来，到判决中去，从判决入手再到肯定判决。他说，“根据一审法院的判决。。。。。。”，“从事实层面来看，一审判决为我们还原了整个事件的经过”，“一审判决为我们勾勒了事件发生的三个环节。。。。。。。”，“如果我们把上述三个环节（冀字九十九号注：三个环节指一审判决为我们勾勒的那三个环节）联系起来看，就会赞同法院的判决”。

陈兴良在《聚众斗殴抑或正当防卫：本案定性与界限区分》一文中立足于法院“一审判决为我们勾勒了事件发生的三个环节”，“一是起因”、“二是冲突”、“三是殴斗”。“在一般人来看。。。。。。何强等人则是正当防卫”，因为一般人“仅仅着眼于第三个环节，置前两个环节而不顾。。。。。。从而片面地得出何强等人是正当防卫的结论”。在这里，他武断地排除了 “那些事先从网络上看过该案部分斗殴视频的人士”（即“一般人”）后续了解整个案情的可能。为什么法院得出的结论却不是正当防卫而是聚众斗殴，法院为什么不“一般”呢？他本人为什么不“一般”呢？他说，“如果我们把上述三个环节联系起来看，就会赞同法院的判决：这是一起由归还赌债纠纷引发的聚众斗殴案件”。

那我们就看看他所认为的法院“一审判决”为我们“勾勒”的那“三个环节”：

“一是起因：本案是由归还赌债引起的纠纷。在本案中，何强的老板徐建忠欠曾勇等人巨额赌债，徐建忠指派何强等人就归还赌债事宜与曾勇交涉，由此引发争端，为此后的斗殴埋下了伏笔”。

关于起因，本博主想说明两点。第一，据何强一方的辩护律师认为，何强的老板并不欠曾勇“巨额赌债”，曾勇并不是债权人，而是帮人讨债的。所被追讨的也并不仅包括所欠的赌债，还包括单方确定的高额利息。曾勇等人的砍刀常备于车内，不存在用或者不用的问题，只存在什么时间用、对谁用的问题。第二，此“起因”非彼“起因”，陈兴良亮出一个“起因”，忽略或者藏起一个“起因”。他给我们亮出的那个因果关系是：一方要债另一方不还或者争取少还，这是因，双方斗殴是为果。而本人却认为，曾勇一方为了替人索要赌债持砍刀杀上门来欲侵害何强等人的身体或者生命，这才是因，而果则是：何强等人为了避免受到侵害而抵御和反抗。

陈兴良说，“二是冲突：在为归还赌债谈判未果的情况下，何强与曾勇之间互相产生冲突，主要表现在何强与曾勇在电话中双方恶语相向，互有挑衅，致使矛盾激化”。

在发生“冲突”、“矛盾激化”这一“环节”，我们并没有看到“约斗”这一必要过程。聚众斗殴分为两种方式，“聚众斗”与“聚众殴”。在“聚众殴”一方式中，一方所聚人数符合了“众”的要求，去殴打他人，构成犯罪的只是聚了众并殴打他人的这一方。而在“聚众斗”这一方式中，参与斗的双方人数合起来符合了“众”的要求并互相打斗，双方都有人可能构成聚众斗殴罪。在 “聚众斗”中，在我个人看来，不管双方早有预谋也好，临时起意也罢，必有“约斗”这一过程，否则斗殴事件不可能发生。只不过这种“约斗”可以是明确的文字语言方式，也可能通过身体语言来表达。

在陈兴良所描绘给我们的第三个环节，即“殴斗”，就具体的殴斗过程只字未著，并没有呈现出殴斗场景，只是说“曾勇纠集二十多人持刀赶往忠发公司。而何强预料到曾勇会打上门来，亦不示弱，电话召集多人在办公室等候，并准备了菜刀等工具”。

通观这三个“环节”，陈兴良字里行间所强调的是“双方性”。从“双方交涉”、引发“争端”，到“互相”产生冲突、“双方”恶语相向、“互”有挑衅，再到曾勇一方持刀找上门而何方一方“亦不示弱”。这种“双方性”，与法院判决双方均构成聚众斗殴罪（排除何强一方成立正当防卫），具有内在联系。

陈兴良在分析了事实之后，又分析了法律，他说，“我认为。。。。。。考察被动方的行为是聚众斗殴还是正当防卫，应当从起因是否合法、目的是否正当以及手段是否相当这三个方面进行分析”。

他在又从法律上分析了起因。他认为“双方纠纷的起因是赌债，系非法利益之争，双方均为不法，是不正与不正之关系。就此而言，何强等人的行为并不符合正当防卫的起因合法性的要件”。

我要说的是，首先，赌债之非法，指的是债权人的利益在法律上不予承认，债权人不能通过法律途径获得保护。曾勇等人强行帮人索债，如果说不法的话，也是曾勇等人不法。让我们来看看陈兴良是怎么把何强等人也拉入“不法”行列的：他先是将这个事儿认定为“双方纠纷”，然后再认定“系”非法利益之“争”，一个争字，就表明何强一方也在争非法利益，所以“双方”均为“不法”。如此看来，要债的，“不法”，因为赌债是非法利益，欠债而不还的，也“不法”，因为是在“争”“非法利益”。先确定了小前提：何强等人“不法”；再确定正当防卫起因条件的大前提：合法性；于是得出结论，何强等人不成立正当防卫。

在此我们不禁要问：因非法利益这一起因而引起的所有的全部的任何行为都属不法么？按照他这种逻辑，张三贩卖毒品，李四去抢劫毒品，张三如果反抗的话，“不法”，因为是在争非法利益；嫖客嫖完之后扭头就走，小姐不能去讨要嫖资，否则就是“不法”，因为是在争非法利益；去贪官家里拿他们的钱拿他们家的物，他们不得制止，否则就是“不法”，因为他们的钱物都是贪污受贿来的；未取得准生证而生出来的孩子，有人想去掐死他，他的亲属不能反抗，因为出生就是非法的。

我们还要问，正当防卫的起因条件是“合法性”么？一般的教科书在论及正当防卫起因条件时都是表述为“受到不法侵害”。所要关注的，是否受到了不法侵害，或者说受到的侵害是否不法，而没有从防卫人的角度要求必须“合法”。只要受到了不法侵害，就得防卫之。没有受到不法侵害而防卫的，属于假想防卫，而假想防卫是否就构成犯罪？还得看主观上有无过失，有过失的，成立过失犯罪，无过失的，则为意外事件。即使真的受到了不法侵害，防卫也未必就一定合法，不过这是在正当防卫的其它条件中所要讨论的问题。

在论及目的是否正当时，他说，从本案的情况来看，“整个斗殴”是围绕赌债展开的：曾勇一方的目的是为了实现非法债权，何强一方的目的是为了减免非法债务。当然，在斗殴过程中双方持械会给对方造成人身侵害，但因为整个事件是“聚众斗殴”，因此。。。。。

对他这段话进行简化可以表述为：因为是聚众斗殴，所以不正当。这句话简直是放之四海而皆准，我们还可以说，“因为是强奸，所以不正当”，“因为是杀人，所以不正当”，“因为是犯罪，所以不正当”。。。。。。

他在就法律方面分析“手段的相当性”时，就更有意思。原文如下：

“第三，就手段的相当性而言，在聚众斗殴中一方突然加大侵害或者采取致命凶器进行侵害，仍然不能否认受到生命威胁的一方为保护自己的生命而采取正当防卫行为的权利。在本案中双方从一开始均系持械斗殴，曾勇一方是持械打上门来，何强一方是早有预料事先准备刀具。在这种情况下，双方进行了斗殴，造成人员伤害，因此双方都构成聚众斗殴罪”。

我们不难看出，他先把双方装在“聚众斗殴”这个筐里（双方从一开始均系持械斗殴），然后简述了斗殴过程的两个阶段（预备阶段：一方打上门来，一方早有预料准备工具；实行阶段：双方进行了斗殴，造成人员伤害），最后得出结论：双方都构成聚众斗殴罪。他哪里分析了“手段的相当性”了？我们只看到他把双方都装进聚众斗殴这个筐里，同时指出逃出这个筐的可能出路——“一方突然加大侵害或者采取致命凶器进行侵害，仍然不能否认受到生命威胁的一方为保护自己的生命而采取正当防卫行为的权利”。在本案中，我们并没看出曾勇一方“突然加大”侵害，我们不知道曾勇一方原定的是什么样的侵害，事实上的侵害比原定的侵害到底加大了没有、加大了多少、是否“突然”加大的。所以，何强等人逃不出这个聚众斗殴这个筐，意即不成立正当防卫。

顺便一提的是，正当防卫的限度条件所要求的是“必要性”。所采取的手段，只问是否必要，不管是否相当，甚至不存在是否相当这个问题。拿强奸来说，行为人将受害人一把推倒按在地上，受害人采取什么样的防卫手段才叫相当？难道站起来——如果能站起来的话——再将对方一把推倒然后按在地上？受害人兜里有刀也不能使，因为行为人没有使刀？

他虽说是在“考察被动方的行为是聚众斗殴还是正当防卫”而论及“手段的相当性”，但我们所看到的，他并没有斟酌究竟应该把何强等人装在正当防卫还是聚众斗殴的“筐”里，而是一把塞进聚众斗殴里，然后要做的就是，别让他跑出来。

关于本案的量刑，假如何强等人聚众斗殴真的事实清楚、证据确实充分，根据刑法第二百九十二条第一款第（二）项规定（聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的）及第（四）项规定（持械聚众斗殴的），“处三年以上十年以下有期徒刑”。而一审判决何强有期徒刑一年零六个月，显然畸轻。即使真的有自首情节，也只是“可以”“从轻、或者减轻处罚”。何强的判断刑期，绝不是“自首”可以解释得了的。而陈兴良却认为，“在本案判决中。。。。。。体现了宽严相济刑事政策，这是值得肯定的”。

特别值得注意的是，陈兴良在文章结尾时说，“在整个审理过程中充分保障了各被告人的诉讼权利”，不知道这一程序问题与他所要讨论的“聚众斗殴抑或正当防卫：本案定性与界限区分”有什么关系。