上海证券交易所资产支持证券挂牌条件确认规则

之法律意见书编制

文/北京海润天睿律师    薛强

2022年12月30日，上海证券交易所发布了《上海证券交易所资产支持证券挂牌条件确认规则适用指引第1号—申请文件及编制》《上海证券交易所资产支持证券挂牌条件确认规则适用指引第2号—大类基础资产》《上海证券交易所资产支持证券挂牌条件确认规则适用指引第3号—分类审核》《上海证券交易所资产支持证券挂牌条件确认规则适用指引第4号—特定品种资产支持证券》。这是上海证券交易所在中国证监会指导下，构建“简明友好”规则体系，建立公开、透明、可预期的制度机制，提升债券市场服务实体经济能力的重要举措。

在《上海证券交易所资产支持证券挂牌条件确认规则适用指引第1号—申请文件及编制》（以下简称《1号指引》）第五章“证券服务机构相关报告编制”第一节“法律意见书”中对法律意见书的编制及披露信息提出如下要求：

一、法律意见书用语简洁明晰、发表意见审慎

律师应当按照相关执业规范的相关规定开展核查工作，出具的法律意见书用词应当简洁明晰，不得使用“基本符合条件”、“未发现不符合条件”等含糊或消极措辞。对不符合有关法律、法规的事项，或者已经按照法律法规、本所业务规则、相关执业规范的要求进行审慎核查和独立判断，仍不能对其法律性质或其合法合规性作出准确判断的事项，律师应当审慎发表意见。

二、法律意见书应当至少包括下列核查意见

（一）管理人、原始权益人、资产服务机构（如有）、销售机构、托管人等业务参与人的主体资格、业务资质和内部授权、外部审批情况（如需），律师还应当就业务参与人是否符合《1号指引》第3.6.9条第四项的相关规定发表核查意见。

备注：《1号指引》第3.6.9第四项：

（业务参与人）最近一年是否存在因重大违法违规行为受到行政处罚的情形。

（二）计划说明书、标准条款（如有）、资产转让协议、托管协议、监管协议（如有）、资产服务协议（如有）、认购协议等法律文件的合规性；

（三）基础资产的真实性、合法性、权利归属及其负担情况。律师应当就基础资产是否符合《1号指引》第3.7.1条第一项至第三项的规定发表核查意见；

备注：《1号指引》第3.7.1第一项至第三项：

（一）资产的构成和界定以及相关的法律、法规依据，附属权益（如有）、其他权利（如有）的具体内容；

（二）基础资产和底层资产合法合规性、交易基础真实性、产生和获取交易对价公允性，是否存在中国证券投资基金业协会《资产证券化基础资产负面清单》所涉及的情形，是否存在违反地方政府性债务管理相关规定的情形等；

（三）权利归属和特定化情况、权利限制情况。存在抵押、质押等担保负担或者其他权利限制的，应当披露相关解除安排、资金监控措施、风险处置安排、向专项计划转移资产时是否已合法有效地解除了相关担保负担和其他权利限制。

 （四）基础资产转让行为的合法有效性。律师应当就基础资产转让是否符合《1号指引》第3.7.1条第四项、第五项的规定发表核查意见；

备注：《1号指引》第3.7.1第四项、第五项：

（四）基础资产转让的真实性、合法性、有效性、完整性、转让对价公允性情况，附属权益（如有）、其他权利（如有）的转让情况；基础资产是否存在禁止或限制转让的情形、转让限制的解除安排、转让涉及的授权、批准、备案或其他手续完成情况，以及基础资产包含的附属担保权益及其他权利（如有）随基础资产一同转让给专项计划的权利变更登记事宜或交付事宜等；

基础资产系从第三方受让所得（如有）的，应当披露交易对价支付情况；

（五）基础资产的转让通知、转让登记安排以及底层资产（如有）、相关资产（如有）向专项计划抵押、质押的安排等。

（五）风险隔离的效果。律师应当就专项计划破产隔离安排是否符合《1号指引》第3.7.2条的规定发表核查意见；

备注：《1号指引》第3.7.2：

（法律意见书）应当披露基础资产转让、交割、现金流归集和违约处置等方面的破产隔离效果，以及基础资产与原始权益人之间的风险隔离措施及其有效性。

（六）循环购买（如有）安排的合法有效性。律师应当就循环购买是否符合《1号指引》第3.7.3条的规定发表核查意见；

备注：《1号指引》第3.7.3：

基础资产涉及循环购买的，法律意见书应当披露下列相关安排：

（一）循环购买入池标准、资产筛选及确认流程、确认资产符合入池标准的主体；

（二）循环购买账户；

（三）购买频率、购买定价的公允性、资金与资产交割方式；

（四）可供购买的资产规模与循环购买额度的匹配性；

（五）尽职调查安排；

（六）循环购买资产不足时的防范和处理机制；

（七）循环购买与专项计划现金流分配的衔接安排；

（八）管理人监督管理机制；

（九）循环购买其他机制安排。

循环购买通过原始权益人或者资产服务机构信息化系统进行的，管理人还应当充分披露原始权益人或者资产服务机构信息化系统的功能机制、循环购买的操作流程、系统的有效性、可靠性和稳定性情况、系统应急机制和备选方案等。

循环购买账户涉及原始权益人或者资产服务机构的，管理人应当披露专项计划资金与原始权益人或者资产服务机构自有资金的有效隔离措施、对资金流入流出的实时监测安排等机制。

（七）专项计划信用增级安排的合法有效性。律师应当就增信机构的主体资格、业务资质和内部授权、外部审批情况（如需）、增信安排的法律效力及增信效果发表核查意见；

    （八）业务参与人开展业务的合法合规性：

1.原始权益人是否满足主管部门监管要求，取得相关经营许可或经营资质，最近两年是否存在因严重违法失信行为被有权部门认定为失信被执行人、失信生产经营单位或者其他失信单位，并被暂停或限制进行融资的情形。

专项计划原始权益人为特定原始权益人的，律师还应当就特定原始权益人是否符合《管理规定》第十一条和《1号指引》第3.6.6条第五款第五项的要求发表核查意见。

备注：《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（2014年第49号）第十一条：

业务经营可能对专项计划以及资产支持证券投资者的利益产生重大影响的原始权益人（简称特定原始权益人）还应当符合下列条件：

（一）生产经营符合法律、行政法规、特定原始权益人公司章程或者企业、事业单位内部规章文件的规定；

（二）内部控制制度健全；

（三）具有持续经营能力，无重大经营风险、财务风险和法律风险；

（四）最近三年未发生重大违约、虚假信息披露或者其他重大违法违规行为；

（五）法律、行政法规和中国证监会规定的其他条件。

特定原始权益人在专项计划存续期间，应当维持正常的生产经营活动或提供合理的支持，为基础资产产生预期现金流提供必要的保障。发生重大事项可能损害资产支持证券投资者利益的，应当及时书面告知管理人。

《1号指引》第3.6.6条第五款第五项：

（特定原始权益人）报告期内重大违约、虚假信息披露或者其他重大违法违规行为记录，以及是否存在因严重违法失信行为，被有权部门认定为失信被执行人、失信生产经营单位或者其他失信单位，并被暂停或限制进行融资的情形。

2.增信机构最近两年内是否存在因严重违法失信行为被有权部门认定为失信被执行人、重大税收违法案件当事人或涉金融严重失信人的情形。

3.借款人、重要现金流提供方最近两年内是否存在因严重违法失信行为被有权部门认定为失信被执行人、失信生产经营单位或者其他失信单位，并被暂停或限制进行融资的情形。

4.相关业务参与人是否符合《1号指引》第3.6.15条的规定。原始权益人或者实际融资人属于房地产企业的，律师应当就相关主体是否符合《1号指引》第3.6.14条发表核查意见。

备注：《1号指引》第3.6.15条：

法律意见书应当披露原始权益人、实际融资人等相关主体开展资产证券化业务是否符合地方政府性债务管理的相关规定，是否通过发行资产支持证券新增地方政府隐性债务。

《1号指引》第3.6.14条：

原始权益人、实际融资人属于房地产企业的，法律意见书应当披露其最近三年内（未满三年的自成立之日起）是否存在违反《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办发〔2013〕17号）规定的重大违法违规行为，或经国土资源部门查处且尚未按规定整改的情况。

原始权益人、实际融资人应当提交不将募集资金用于购置土地等相关禁止或限制用途的承诺。

（九）对有可能影响资产支持证券投资者利益的其他重大事项的核查意见。

三、基础资产为债权类资产的情形

专项计划以债权类资产作为基础资产的，律师应当对专项计划是否符合《1号指引》第4.1.2条第一项和第二项、第4.1.3条第二项和第五项发表核查意见。

备注：《1号指引》第4.1.2条第一项和第二项：

基础资产为债权类资产的，法律意见书还应当披露下列内容：

（一）基础资产的合格标准，包括基础资产涉及交易合同的合法有效性、债权人履行合同义务情况、合同付款条件满足情况、债务人履行其付款义务是否存在抗辩事由和抵销等情形；

（二）基础资产确权依据和确权方式；基础资产涉及分拆转让的，应当披露基础资产及其现金流回款的具体拆分依据、拆分方式、特定化标识方法等。

《1号指引》第4.1.3条第二项和第五项：

基础资产为融资租赁债权的，法律意见书除按照《1号指引》第4.1.2条第一项和第二项对资产进行信息披露外，还应当披露资产池的下列信息：

（二）租赁物类型、租赁物权属及其登记情况（如需）、融资租赁业务登记情况、租赁物投保情况；

（五）租赁物的抵押、质押等担保负担或者其他权利限制情况、解除担保负担或者权利限制的相关安排、资金监控措施、风险处置安排、基础资产向专项计划转移时是否已合法有效地解除了租赁物的担保负担或者权利限制。

四、基础资产为未来经营收入（含PPP类）的情形

专项计划以未来经营收入作为基础资产的，律师应当对专项计划是否符合《1号指引》第4.2.2条第一项、第三项发表核查意见。基础资产为PPP类的，律师应当对本指引第4.2.3条发表核查意见。

备注：《1号指引》第4.2.2条第一项、第三项：

基础资产为未来经营收入资产的，法律意见书还应当披露下列信息：

（一）基础资产、底层资产及相关资产的基本情况及其合法合规性，包括：建设、验收、运营等环节涉及的审批、核准、备案、登记等相关程序的履行情况；取得特许经营等经营许可或其他经营资质的情况，以及该特许经营等经营许可或其他经营资质的期限覆盖专项计划期限的情况、展期安排、历史展期情况（如有）等；现金流涉及的经营活动及其基础合同的真实性、合法性、有效性、价格或收费标准符合相关规定的情况；

（三）基础资产涉及使用者付费、实行收支两条线管理、专款专用的，应当披露取得地方财政部门或其他有权部门按照约定划付购买服务款项的承诺或法律文件、现金流返还账户以及管理人对账户的管理控制权限。

《1号指引》第4.2.3条：

基础资产为PPP项目受益权、PPP项目资产、PPP项目公司股权的，法律意见书还应当披露下列信息：

（一）PPP项目是否存在政府方违规提供担保，或政府方采用固定回报、回购安排、明股实债等方式进行变相债务融资的情形；

（二）PPP项目合同、项目公司股东协议、融资合同中是否存在社会资本方（项目公司）转让基础资产的限制性约定，或披露是否已满足解除限制的条件、获得相关方转让基础资产的同意等；

（三）PPP项目建设运营中存在尚未付清的融资负债、建设工程结算应付款或需要支付运营成本等情况的，应当披露上述负债偿还或运营成本的支付安排、是否对PPP项目资产现金流归集形成限制、是否可能导致现金流截留风险，以及与社会资本方（项目公司）确定的防范现金流截留风险的措施；

（四）PPP项目是否为纳入财政部PPP示范项目名单或公布的项目库的项目、是否为国家发展改革委PPP推介项目库的项目。

五、基础资产为不动产抵押贷款债权的情形

专项计划以不动产抵押贷款债权作为基础资产的，律师应当对专项计划是否符合《1号指引》第4.3.2条第二项、第八项发表核查意见。

备注：《1号指引》第4.3.2条第二项、第八项：

（二）不动产项目合法合规性情况，包括权属状况、权属登记完成情况；转让或抵押、质押限制情况；已有抵押、质押等权利限制情况；竣工验收情况；规划、用地、环评等审批、核准、备案、登记以及其他依据相关法律法规应当办理的手续完成情况；工程建设质量及安全标准是否符合要求；土地使用权取得的合法性、有效性；土地使用权剩余期限；土地实际用途、规划用途及其权证所载用途一致性；经营资质取得情况、经营资质期限与展期安排（如有）；经营合同备案情况；价格或者收费标准是否符合相关规定（如有）等；

（八）不动产项目的可处置性、处置费用和处置价值压力测试结果，存在处置时需经监管部门审批、自持期限要求、买受方范围限定等相关限制的，应当充分揭示风险并设置相应的缓释措施。