代理词

尊敬的审判长、审判员:

上海严义明律师事务所（一下简称“本所”）受湖北东星集团有限公司（被告一，以下简称“湖北东星”）委托，就湖北东星（以下简称“原告”）诉中国民用航空中南地区管理局（一下简称“被告”）不服停飞决定一案，现发表代理意见如下：

 

一、原告具备诉讼主体资格

本所认为原告具备本起行政诉讼的诉讼主体资格，事实理由如下：

 

1.东星航空破产案已告终结

东星航空有限公司（一下简称“东星航空”）虽然2009年8月26日被武汉市中级人民法院裁定宣告东星航空破产还债，并且未东星航空制定了破产管理人。但至2010年12月23日，武汉市中级人民法院裁定：“终结东星航空破产清算程序。破产清算程序结束后，未得到清偿的债权不再清偿。”

 

2.原告系东星航空股东享有本案的诉讼主体资格

原告系东星航空股东目前依法存续，当然承受东星航空的权利，并且对被告做出的停飞决定具有利害关系。

 

(1) 原告系东星航空股东系承受其权利的主体因此具备诉讼主体资格

 

原告湖北东星集团有限公司因持有东星航空百分之四十股权，具有表决权的大股东。现东星航空因破产程序而终结，作为原告作为该公司的大股东承受其权利，因此根据《行政诉讼法》第二十四条之规定：“有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”因此从承受权利的角度而言原告具备诉讼主体资格。

 

(2) 原告对被告的决定具有利害关系因此具备诉讼主体资格

 

因为被告的《停飞通知》属于具体行政行为，根据《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”因被告的行政处罚决定致使东星航空正在从事航空公共运输的九架空中客车A320飞机全面停航，并因此迫使东星航空最终破产，造成严重的经济损失。而《中华人民共和国公司法》第四条明确规定了公司股东依法享有资产收益的权利。但是由于东星航空的破产直接导致东星航空的大股东蒙受巨大的损失。因此被告的具体行政行为严重侵犯了原告的合法权益。《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十三条进一步明确了：

“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：

（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；

（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；

（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；

（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。

可见被告的具体行政行为被撤销或变更，而将对原告产生的利害，因此原告也是有权提起行政诉讼的。

 

3.东星航空的破产管理人未勤勉尽责地执行职务，不适宜担任本诉的原告

《中华人民共和国企业破产法》第二十七条就明确指出管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。但东星航东的破产管理人确不尽法定的勤勉职责。

被告对于东星航空2009年3月14日做出的停飞决定，该项具体行政行为显然将会对东星航空产生重大不利后果。作为该具体行政行为的相对人，东星航空依法享有对该停飞决定有申请行政复议的权利，并且申请行政复议是作为东星航空的一项重要的权利救济手段。

但作为东星航空的破产管理人在2009年7月20日出具的《关于东星航空有限公司从未申请行政复议的声明》中明确说明东星航空的破产管理人表示从未向中国民用航空局申请过行政复议。因此破产管理人置东星航空的利益于不顾可见一斑。所以不尽勤勉职责的破产管理人不适宜担任本诉的原告。

综上所述，原告作为东星航空的大股东继受已经破产的东星航空的权利，并且对于被告的停飞决定有利害关系。因此依法原告能够作为本诉的诉讼主体，对于被告的具体行政行为享有提起行政诉讼的诉讼权利。

 

二、被告所作的《停飞通知》属于具体行政行为违法

 

 

1.被告出具的《关于暂停东星航空公司飞行的通知》属于具体行政行为，具备可诉性

首先，被告在2009年3月14日以《民航明传电报》形式下达的《关于暂停东星航空公司飞行的通知》（以下简称“停飞通知”）。由于该停飞通知的下达致使东星航空正在从事航空公共运输的九架空中客车A320飞机全面停航，并因此迫使东星航空最终破产，造成严重的经济损失。该停飞通知是指由作为行政机关的被告对东星航空有限公司（以下简称“东星航空”）所作的具体的、单方的已经对相对人东星航空产生了实体权利、义务上的直接影响。因此该停飞通知属于具体行政行为并且属于行政诉讼的范围之内。

 

 

2.被告作出的《停飞通知》无事实依据，法律适用错误，《停飞通知》内容违法。

 

（1） 《停飞通知》无事实依据

 

被告作出的暂停飞行的决定事实不清、证据不足。被告在本诉中辩称东星航空自2006年成立以来违规违章事件不断。但依据中国民用航空局组织的包括被告在内的中国民用航空局，中国民用航空中南地区管理局，中国民用航空湖北安全生产监督管理局三级民航主管行政机构的安全审计，针对东星航空的航空安全所作得安全审计，并于2008年12月12日出具《安全审计报告》，在该安全审计中，东星航空的综合得分为94.6分，并且这一安全审计报告的有效期为二年，在总共639项安全审计项目中，东星航空的符合率为94.6%，结论是“通过安全审查，基本符合要求”。

其次被告认为2008年12月出具的《安全审计报告》不能说明动态的东星航空公司的安全状态。但是从被告提供的自2008年12月12日至2009年3月14日（被告证据96-104）的证据显示，东星航空虽然在此期间曾经接受过被告的行政检查、行政约见以及行政处罚，东星航空也相应的做出了整改措施但并不涉及停飞事宜，由于并无严重违规，东星航空的并没有航班及机型被主管行政部门要求停飞。因此在2009年3月14日被告突然做出《停飞通知》要求停飞东星航空整个公司的航班，《安全审计报告》与2009年3月14日之前的证据显示《停飞通知》与被告提供前后缺乏一致性，没有关联性。

并且被告以东星航空实际控制人兰世立与东星航空法定代表人汪彦锟涉嫌犯罪被立案侦查为由作出《停飞通知》。因为公司法人具有独立性的特点，所以即使个人犯罪那么与作为法人的当事人的经营权无任何法律关系，个人犯罪亦与东星航空的航空安全无直接关系。故以因个人涉嫌犯罪而停止东星航空所有航班飞行无相应逻辑联系与法律依据，难以作为停飞的事实依据。

最后，在2009年3月14日由于被告已经做出了对于东星航空的具体行政行为，行政机关必须在做出具体行政行为之前已经准备好事实与法律依据，因此在这之后被告提供的证据事实上已经与本案无关联性。

综上所述被告提供2008年12月至2009年3月14日之间证据材料说明了被告做出的暂停飞行的决定事实不清，证据不足。

 

（2） 《停飞通知》法律适用错误

 

首先被告在做出《停飞通知》之时无法律依据。被告在《停飞通知》中仅仅列明了：“为维护公众利益，确保飞行安全，根据《武汉市人民政府办公厅关于停飞东星航空航班的函》报请民航局统一、管理局决定自3月15日起，暂停你公司飞行。”在该具体行政行为中既不描述相关的事实依据，亦不引用适用停飞的法律依据。被告仅仅依据的是武汉市地方政府的一纸函件，而非中华人民共和国的法律，就对东星航空做出影响重大的暂停飞行的决定。即使在2011年5月9日的庭审过程中被告依然对地方政府与民航管理部门之间的法律关系、何时可以做出停飞决定以及停飞决定做出的法定程序规定等问题，被告依然辩称无法律依据。依法行政是行政法律的基本原则，也是对依法治国的法律实践。“无法律，无行政”这是行政机关做出具体行政行为时的基本原则。不同于民事法律关系“法无明文规定皆自由”的原则，行政机关做出的具体行政行为都要在法律、法规的明确授权下进行。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被告作为行政机关应当对自己做出的具体行政行为应当承担举证责任，然而武汉市地方政府的函件不是规范性文件。更何况被告做出的停飞决定，是针对东星航空的整个航空公司的停飞决定，直接是对企业自主经营的权利产生了不良影响，东星航空被裁定进入破产清算程序与该停飞决定之间有直接地因果关系。

其次被告在《答辩状》中所提及：“根据《安全生产法》第56条的规定，…… 答辩人在当时紧急的情况下，为避免发生航空事故、保护公众的生命财产安全，依法对东星航空采取暂停飞行的行为，符合行政法的基本原则。”既然被告认为是在当时的紧急情况下才做出的行政强制措施，那么被告应当承担举证当时东星航空存在造成航空事故的紧急情况的举证责任。但被告提供的证据中无法证明东星航空存在将造成航空事故的紧急情况，无法证明已经有紧急情况造成东星航空整个航空公司的航班将被停飞。所以被告辩称依据《安全生产法》第56条而做出停飞决定，适用法律错误。

再次被告辩称对东星航空所做出的停飞决定是依照惯例做出。这亦不符合依法行政的原则。目前在我国只有航空公司的某次航班及机型，依据《中华人民共和国民用航空法》被依法做出过停飞的先例。根据《中华人民共和国民用航空法》规定，仅有第二百零一条、第二百零三条和第二百零七条三个条文规定可以对民用航空器或者从事公共航空运输的企业给予停飞的处罚。

第二百零一条：“违反本法第三十七条的规定，民用航空器无适航证书而飞行，或者租用的外国民用航空器未经国务院民用航空主管部门对其原国籍登记国发给的适航证书审查认可或者另发适航证书而飞行的，由国务院民用航空主管部门责令停止飞行，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以10万元以上100万元以下的罚款。

适航证书失效或者超过适航证书规定范围飞行的，依照前款规定处罚。”

第二百零三条：“违反本法第三十五条的规定，未取得生产许可证书、维修许可证书而从事生产、维修活动的，违反本法第九十二条、第一百四十七条第二款的规定，未取得公共航空运输经营许可证或者通用航空经营许可证而从事公共航空运输或者从事经营性通用航空的，国务院民用航空主管部门可以责令停止生产、维修或者经营活动。”

第二百零七条：“违反本法第七十四条的规定，民用航空器未经空中交通管制单位许可进行飞行活动的，由国务院民用航空主管部门责令停止飞行，对该民用航空器所有人或者承租人处以1万元以上10万元以下的罚款；对该民用航空器的机长给予警告或者吊扣执照1个月至6个月的处罚，情节较重的，可以给予吊销执照的处罚。”

据此东星航空在不存在以上三个条文列明的违法行为的情况下，民航主管部门对民用航空器或者从事公共航空运输的企业给予停飞的处罚是没有法律依据的。

况且行政法不能等同于民商法律的“无法律意定依照惯例原则”，行政机关必须依法行政，惯例无法作为具体行政行为的依据。民用航空管理部门所谓的停飞惯例，无法等同于经过立法程序通过的中华人民共和国共和国法律，亦非等同于国务院制定修改的行政法规。《宪法》、《立法法》等相关法律亦没有对民用航空管理部门赋予相应的特别授权立法权。被告之所以“惯例”为抗辩事由，正是其依法行政意识薄弱，行政乱作为的惯性思维作祟。

综上所述，我们认为被告提供的证据材料无法说明需要停飞的事实依据，并且无法选择适用正确的法律依据，所以《停飞通知》内容违法，该具体行政行为实体违法。

 

3.被告作出的《停飞通知》没有依照法定程序，《停飞通知》程序违法。

 

首先被告仅以武汉市人民政府办公厅的一纸函件，在无法定依据的情况下，被告就在短短的一天内就对东星航空做出停飞决定。在做出停飞决定前被告既不查明事实，又不搜集证据，反而在本诉规定的举证期限届满前，在非不可抗力及客观不能的情况下，提出延长举证期限，在做出具体行政行为后才搜集及准备证据。再次说明被告的停飞决定无事实与证据支持。

其次被告《停飞通知》未履行告知义务，做出《停飞通知》前被告应当告知东星航空事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。因为被告未向东星航空履行告知程序，进而又进一步的行政相对人陈述申辩权，因为当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。被告没有充分听取当事人的申辩及意见，在并不具备法律规定的作出停飞决定的情况下，对东星航空下达了停飞决定。

最后该《停飞通知》的制作形式也未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条之规定制作法定的行政处罚决定书，并载明当事人的名称，地址，违反法律、法规或者规章的事实以证据，处罚的种类和依据，处罚的履行方式和期限，以及不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。

综上所述，我们认为被告的停飞决定完全没有依据法定的程序，属于严重的程序违法。被告的做出的《停飞通知》的实体内容违法，程序违法，当属具体行政行为违法。

 

 三、原告诉权依法尚在诉讼时效内

 

《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。”因为被告做出《停飞通知》后没有依法告知东星航空诉权及起诉期限，因此根据被告提供的第三组证据证明，自2009年7月起原告知晓复议权及诉权起算，原告尚在两年的法定诉讼时效之内。

 

 

四、 被告违反法定依据申请延期举证。

    

被告辩称其所作的暂停飞行的决定事实清楚、证据确凿。那么应当在做出《停飞通知》之前已经收集相应的事实证据。但被告确在没有不可抗力及客观不能的事由内在法院规定的举证期限内申请延长举证期限。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”

因此被告没说明其因不可抗力或者客观上不能控制的其他政党事由，不在规定的举证期限内提供做出被诉具体行政行为的全部证据及所依据的规范性文件。被告无正当理由的延期举证，正是佐证其做出《停飞通知》时没有依据事实证据及法律依据。

 

 

五、结语

本案系中国民航史上首宗行政诉讼案件，行政机关应当在法律、法规的授权下依法做出具体行政行为，做出具体行政行为之前应当有充分的事实证据以及正确的法律依据。现东星航空已经经历了破产清算程序，东星航空代表民营企业因行政乱作为而被终结。原告作为东星航空的利害关系人、权利继受主体，请求人民法院依法对于被告的具体行政行为做出裁决，判如所请。

愿该案的判决结果能为以被终结的东星航空正名，进而为日渐孱弱的中国民营经济提供发展的保障，正当的企业自主经营与市场竞争行为不再因行政机关的违法行政行为而被干扰。

 

 

 

此致广州市白云区人民法院

 

 

 

上海严义明律师事务所

 

严义明

2011年5月12日