[案情]

2015年2月2日，我局在执法监管中，发现当事人某银行萍乡分行在开展房地产抵押消费贷款时，要求消费者在提交贷款申请时，必须委托其指定的某房地产评估公司等3家评估机构中任选一家办理评估手续并交纳评估费用，费用标准由消费者和评估机构按照抵押物价值自行商定。当事人在办理贷款业务时，与消费者签订了《X银行个人贷款合同》，合同第十八条“公证”中约定“凡与本合同有关的公证、登记、鉴定、评估、保管、过户、提存等事项由相关事项申请方负责办理或依法办理”。

自2013年1月1日至案发，当事人共办理个人消费抵押贷款134件，评估机构向消费者收取评估费用62500元。另查明，《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》（银监发[2012]3号）第一条第七项规定“银行业金融机构要认真遵守信贷管理各项规定和业务流程，按照国家利率管理相关规定进行贷款定价，并严格遵守下列规定。(七)不得转嫁成本。银行业金融机构应依法承担贷款业务及其他服务中产生的尽职调查、押品评估等相关成本，不得将经营成本以费用形式转嫁给客户”。

我局认为，当事人上述要求消费者接受指定评估机构服务并将本应由银行承担的评估费用转嫁给消费者的行为，违反了《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第七条第六项的规定，构成强迫消费者接受不公平条件违法行为。根据《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十一条第四项的规定予以罚款25万元。

[争议]

1.当事人是否构成强制接受不公平条件违法行为。一种意见认为，银行业为了防范金融风险，要求消费者对抵押的房产进行评估，以评估价确定贷款金额，且在贷款合同中进行了约定，消费者签字同意，符合民事自治原则，符合2000年国家计委、财政部、国家经济贸易委员会、中国人民银行四部委联合下发《关于整顿企业抵押贷款收费的通知》（计价格〔2000〕25号）文件“办理抵押贷款需要进行评估、公证和鉴证的，应按照“谁委托、谁付费”的原则，由委托方自行委托有资格的机构进行评估”的规定，是合法的民事行为。一种意见认为，根据 2012年银监会《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》（银监发〔２０１２〕３号）文件规定，银行业在贷款经营活动中，不得将本应由自身承担的尽职调查、押品评估等相关成本转嫁给消费者，否则就构成强制消费者接受不公平条件违法行为。

2.工商机关是否有管辖权。一种意见认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第二条“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作”的规定，参照最高人民法院《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》（[2005]行他字第10号）“对农村信用合作社的金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使”的规定，银行业在经营活动中如果有违法违规行为，应由银监会进行监督管理。

一种意见认为，我国法律体系由多种法律渊源有机组成，不同法律从不同角度对社会生活进行调整规范，各国家机关依据相应法律从不同角度对社会事务进行管理，参照工商总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》(工商公字【2008】7号）“除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商行政管理部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为，包括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为，具有监督检查权”的规定，工商机关对此案依法具有管辖权。

    3.法律适应。一种意见认为应依据《反不正当竞争法》进行定性处罚，一种意见认为应依据《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》定性处罚。

[评析]

1.当事人构成强制接受不公平条件违法行为。我局认为，就银行业办理抵押贷款中有关评估事项，银行业监管机构曾先后出台过3个规定。2000年1月，国家计委、财政部、国家经贸委、人民银行制定下发了《关于整顿企业抵押贷款收费的通知》（计价格〔2000〕25号）文件，规定“银行在办理抵押贷款时，按照“谁委托、谁付费”的原则承担评估费用”。2006年1月，建设部、人民银行、银监会制定下发了《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》（建住房〔2006〕8号）文件，规定“银行在发放房地产抵押贷款前，应当确定房地产抵押价值。房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估。房地产抵押估价原则上由商业银行委托，但商业银行与借款人另有约定的，从其约定。估价费用由委托人承担”。2012年1月，银监会制定下发了《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》（银监发〔２０１２〕３号）文件，规定“银行业金融机构应依法承担贷款业务及其他服务中产生的尽职调查、押品评估等相关成本，不得将经营成本以费用形式转嫁给客户”。

根据以上文件精神，人民银行和银监会作为我国银行业监督管理机关，对银行在办理抵押贷款时的评估费用承担一事，在不同时期作出了不同的规定，并且非常明显的表露出降低创业融资成本，减轻消费者负担的政策导向，是一脉相承并逐步规范发展的，当事人提出仍旧按照《关于整顿企业抵押贷款收费的通知》（计价格〔2000〕25号）的规定，由消费者承担评估费用的主张，是明显不符合规定的，应当按照银监会《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》（银监发[2012]3号）的规定，由银行依法承担尽职调查和押品评估等相关成本，不得将本应由自己承担的经营成本非法转嫁给消费者，不得以划定评估机构选择范围的方式非法限制消费者自由选择权。

2.工商部门对本案具有管辖权。特别法优于普通法，《商业银行法》和《银行业监督管理法》相对于其他法律法规是特别法，银行业有关经营活动应遵守这二部法律的规定，但同时还应遵守普通法即国家其他有关法律法规的规定，只有当这二部法律与其他法律法规规定不一致时，可以优先适应。本案中，对当事人上述强制评估和转嫁评估费用行为，《商业银行法》和《银行业监督管理法》未作出明确具体的规定，《反不正当竞争法》、《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》对公用企业或者其他依法具有独占地位经营者滥用优势地位，强制用户、消费者接受不公平条件予以明确禁止并规定了相应惩处措施，参照参照工商总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》(工商公字【2008】7号）的规定，工商部门对此案具有管辖权。

3.法律适用。一种意见适用《反不正当竞争法》有关规定，将此案定性为依法具有独占地位经营者强制用户、消费者接受不公平条件予以处罚，虽然最高人民法院《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》（[2005]行他字第10号）规定，对农村信用合作社的金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使，但也不能直接排除其他部门依据其他法律对银行业经营活动进行管辖，否则将可能造成其他经营者不得从事不正当有奖销售，不得以商业贿赂手段开展经营活动，不得进行虚假宣传等违法行为，但银行业可以，这明显违背法律精神。

一种意见适用《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》有关规定，将此案定性为损害消费者权益予以处罚，避免《反不正当竞争法》第三条第二款和最高人民法院《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》造成的管辖权歧义。为保守起见，我局依据《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》予以定性处罚。

[思考]

    1.《反不正当竞争法》第三条第二款和工商总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》(工商公字【2008】7号）的效力，一直是工商部门在查处银行、保险、电信、燃气等依法具有独占地位经营者限制竞争案件时的如鲠在喉之痛，尤其是《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》即将修改，此后我省工商和市场监管部门对此类案件将面临更为尴尬处境。

2.在本案调查处理中，当事人曾提出，《关于整顿企业抵押贷款收费的通知》和《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》对评估费作出了不同的规定，按照后法优于前法的规定，应适应《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》，但根据部门联合规章效力优于单个部门规章的规定，应适应《关于整顿企业抵押贷款收费的通知》的规定，即按照“谁委托、谁付费”的原则，可以由消费者承担评估费，此外，当事人还提出，《关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》规定“银行业金融机构应依法承担贷款业务及其他服务中产生的尽职调查、押品评估等相关成本，不得将经营成本以费用形式转嫁给客户”，条文中只明确“依法承担”，没有明确表述“由银行承担”，工商部门要求银行承担评估费用于法无据。我局认为，因国务院有关部门职能调整，银行规范经营之成本分担事务由银监会管辖，不是部门联合管理事务，不再存在联合规章效力优先的情形，其在文件中表述为“依法承担”为“法言法语”的一般用词。

点评：新修订的《江西省实施<</span>中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（下称《实施办法》）已于今年9月24日在省人大常委会通过，并于12月1日正式实施。其中第十四条第三款规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得利用格式条款等方式设定不公平、不合理的交易条件，以及免除经营者的责任、加重消费者的责任、排除消费者的权利的其他规定；不得强制或者误导消费者进行交易。”，同时第七十二条规定：“经营者有下列情形之一，其他有关法律、法规对行政处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，情节轻微的，可以单处或者并处警告、一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，可以单处或者并处一万元以上五万元以下罚款、责令停业整顿：（一）违反本办法第十四条第三款规定，强制或者误导消费者交易的；……”，今后办理上述案件，要围绕强制交易或误导消费交易的行为进行取证。

（萍乡市市场监督管理局）