“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”

2009年7月31日浙江省人民政府发布了浙政发〔2009〕50号文件，该文件第三条将以往的浙政发〔2003〕52号有关第三人侵权损害同时构成工伤的待遇按“总额补差”办法调整为“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”这可以称呼为“有条件的‘双重赔付’”。
相对于“总额补差”，新规定前进了一大步，进一步落实了《工伤保险条例》的立法本意，与最高法院的司法解释和最高法院的司法立场贴近了一大截，也是对社会意见的一种回应（对此，我本人持欢迎、肯定态度，但我也来个有条件的态度，作为对等，呵呵），否则，浙江可能会在这个问题上落后于全国的司法实践，这多少让浙江的有关部门脸上无光。比如，浙江的邻居上海，其法院早在2005年就支持“双重赔付”，而另一个经济发展较弱的近邻江西，在2005年《江西省劳动和社会保障厅关于贯彻<工伤保险条例>若干问题的指导意见》中就提出：“关于发生交通事故后的工伤补偿问题。各地在制定贯彻国务院《条例》以及《江西省实施〈工伤保险条例〉若干规定》实施细则时，应明确交通事故赔偿后的工伤补偿问题，没有明确的，应按《条例》规定，对工伤职工予以全额补偿。”
回头一眸，往事不堪回首。2005年我在宁波办理了一个职工上班途中发生交通事故的案件，第三人骑得是两轮摩托车，保险金额只有5万，造成受害者吕某头部被撞伤,为重型颅脑损伤,三处开颅手术后仍致精神障碍、智力缺损和中度外伤性癫痫，丧失劳动能力程度为伍级。我当时跟当事人约定只收交通事故第三人赔偿诉讼案的代理费，免费帮他办理涉及用人单位的工伤待遇仲裁和诉讼，以及还有一部分涉及应当由工伤保险经办机构的行政案件。当时我只是想尝试敲开浙江“双重赔付”的门，觉得比较有挑战性。现在看来，收费太低了，把我累得够呛。这个案子后来果然历经曲折。就工伤保险待遇支付这块，走了行政复议、诉讼，还有涉及用人单位的工伤待遇仲裁和诉讼，尤其是后者，后来上诉到宁波中院，最后由宁波中院请示浙江省高级人民法院。经过漫长的等待，浙江省高院没有松口，还是“总额补差”。
问题出在哪里？就是《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》（浙政发〔2003〕52号）中的“职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其待遇按总额补差的办法支付。”规定。法院在民事审判中执行的就是这个《通知》 ，至于这个《通知》和《工伤保险条例》关系如何（《企业职工工伤保险试行办法》原先规定因交通事故引起的工伤要先向第三人追索，后“总额补差”。这在《工伤保险条例》已被取消），是否和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款和最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（二）》第6条抵触，是否考量过最高人民法院2006年12月28日作出的[2006]行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（我这个案子一直搞到2008年，前后历经4年）？判决书是惜墨如金，一字不提。
更为关键的是，《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”根据〈〈立法法〉〉判断，《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》，既不是法规，也不是行政规章。仅仅是个红头文件，它在国务院《工伤保险条例》规定外另行设置了审核条件，不应作为法院的审判依据，不应适用。
实际上，劳动关系是特殊的法律关系，劳动者处于隶属地位，为企业作出重大的贡献，工伤保险基金的一大部就源于劳动者的劳动。从以人为本和保护劳动者立场出发，给工伤职工保护无可厚非，法律也不禁止。现在，全国各地法院越来越倾向“双重赔付”，这样的“旧闻”时常见诸报端。在屁股被烫得实在受不了的情况下，这个涉及工伤和第三人侵权赔偿补偿的规定姗姗来迟了，说实话，我很欢迎，但我只是有条件欢迎，原因有两个：
一是它本身就是“有条件”的；第二，它还只是个红头文件，不是《立法法》意义上的法律规范，充当审判依据有点“名不正，言不顺”。
 
附：浙政发〔2009〕50号文件
 
 
浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知浙政发〔2009〕50号
各市、县（市、区）人民政府，省政府直属各单位：
    近些年来，全省各地认真贯彻执行工伤保险有关政策法规，全面推进工伤保险工作，较好地维护了职工的合法权益。截至2008年底，全省工伤保险参保人数达1261.8万人，超额完成了省政府提出的“参保缴费人数力争达到1200万人”的工伤保险扩面阶段性目标任务。但是，当前在工作中也存在一些问题：因国际金融危机影响，工伤保险扩面工作难度加大；用人单位参加工伤保险社会统筹前因工伤事故或患职业病形成的工伤人员和工亡人员供养亲属（以下简称“老工伤”人员）的工伤待遇，在部分用人单位不能得到及时足额的保障；职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其待遇支付办法还不够完善等。为进一步加强工伤保险工作，完善工伤保险政策，根据《工伤保险条例》等法规政策规定，结合我省实际，现就有关工作通知如下：
    一、进一步扩大工伤保险覆盖面
    各级政府及有关部门要积极应对国际金融危机影响，突出工作重点，采取有力措施，努力巩固和扩大前一阶段工伤保险扩面成果，有效分散用人单位工伤风险，切实保障工伤职工及时足额享受工伤待遇。要进一步推进尚未参保的建筑施工、矿山开采、危险化学品生产等高风险行业企业职工参加工伤保险。全面启动商贸、餐饮、住宿、文体、娱乐等各类服务业企业职工参保工作，争取在两年内基本实现有相对稳定劳动关系的职工全部参加工伤保险。及时做好国家和我省为扩大内需新建的道路交通、水利设施等大型建设项目和各地基础设施建设项目新增的劳动用工尤其是农民工参加工伤保险工作，实现建设项目启动与职工工伤参保同步。
    二、做好“老工伤”人员工伤保险统筹管理工作
    认真贯彻落实人社部发〔2009〕40号文件精神，重视做好“老工伤”人员纳入工伤保险统筹管理工作。各地要结合实际，可采取工伤保险基金、用人单位和政府“三家抬”的方式，多渠道筹集资金，其中用人单位出资部分，可以通过一次性缴费或适当提高费率等方法加以解决。针对“老工伤”问题形成时间跨度大、人员构成复杂、管理分散等特点，区别不同情况，制订相应措施，妥善处理相关政策衔接问题。尚未出台“老工伤”人员纳入工伤保险统筹管理办法的设区市都要在今年10月底前出台相应的管理办法，并报省人力社保厅备案。各统筹地政府要在2009年底前将大部分“老工伤”人员纳入工伤保险统筹管理，2010年底前将所有“老工伤”人员统一纳入工伤保险统筹管理。
    三、调整工伤保险有关政策规定
    为进一步保障职工工伤保险权益，完善有关工伤保险政策，对《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》（浙政发〔2003〕52号）中关于“职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其待遇按总额补差的办法支付”的规定调整为：“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”这一规定适用于本通知下发之日起发生的工伤事件。
    工伤保险工作事关广大职工和用人单位的切身利益，各地各有关部门要高度重视，切实加强组织领导，进一步加大工作力度，不断完善政策措施，努力推动我省工伤保险工作上新台阶。各地在工作中遇到的新情况、新问题，要及时向省人力资源社会保障部门反映。
 
 
 
二○○九年七月三十一日